一般内幕信息会由证监会出具认定函，如果案件中证监会没有进行认定，或者案件没有经过证监会，而是由侦查机关直接立案的情况下，法院是可以按照法律规定认定“内幕信息”。法院判决书中应当指明该内幕信息属于《证券法》《期货交易管理条例》的哪一条哪一款的内幕信息。如果属于《证券法》第七十五条第（八）项规定，则应当由证券监督管理部门出具定函。

实践中，有的法官依照内幕信息的“三性”进行认定，即“重大性”、“秘密性”和“相关性”。笔者认为，该认定也是符合法条不完全列举的情况的，人民法院也有权依据“三性”进行内幕信息的认定。

如果涉案的信息不属于上述情形，则可以提出非“内幕信息”之辩。

2,内幕敏感期之辩

“内幕信息敏感期”是指内幕信息自形成至公开的期间。

形成时间指：“重大事项”形成时间，或者“计划”、“方案”、“政策”、“决定”等的形成时间，应当认定为内幕信息的形成之时。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间也认定为形成时间。

公开时间指：在证监会指定的“七报、一刊、五网站”官方媒体上公开。

一方面是对形成时间的认定，如果计划、方案等仅仅为一方的单方讨论，尤其在上市公司并购中。仅有一方讨论、决策的“单相思”不应认定为内幕信息的行程。必须要在双方已经接触且达成初步意向之时，才能认定为内幕信息的形成。

另一方面是对公开时间的认定。如果该内幕信息已经经由网络等传播出去，且早于证监会的官方媒体公开，则因该信息已经被披露而不具保密性。则如果在披露之后购买，虽然在官媒公开之前，但也不构成犯罪。

上海市高院刑二庭副庭长罗开卷在上海金融报，观点鲜明地表示“如果相关重大信息已经过非法定的形式在相当范围内公开，如已经通过互联网泄露，则也视为丧失了秘密性，不能成为内幕信息”。

最后，如果在“敏感期”之前或者之后购买，也均不构成本罪。

3,身份之辩

（内幕知情人员、非法获取内幕信息的人员、关系密切人）

法律规定只有认定为“内幕知情人员”以及“非法获取内幕信息的人员”才能成立本罪。

内幕知情人员：

《中华人民共和国证券法》

第七十四条 证券交易内幕信息的知情人包括：

（一）发行人的董事、监事、高级管理人员；