内幕交易罪辩护指南-操纵证券市场罪-上海知名金融刑事律师「在线咨询」

内幕交易罪辩护指南

来源: | 作者:陈晓薇律师团队 | 发布时间: 2019-12-21 | 9410 次浏览 | 分享到:

内幕交易罪辩护指南-操纵证券市场罪
陈晓薇律师在内幕交易、操纵证券市场等犯罪领域有丰富的实战经验，代理了全国首例涉“港股通”内幕交易案。陈律师将辩护实践与理论研究相结合，形成了证券类犯罪系列辩护指南。研究成果将陆续在微信公号“约法派”上发布。

本期原创文章，是陈晓薇律师对于“内幕交易”犯罪有效辩护的相关研究成果发布。

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一 内幕交易罪的背景介绍

我国股市经过了1984年-1990年的萌芽期，到1991年到1997年的高速发展期，到1998年至今的平稳期，基本制度及法律规定已经趋于完善。

目前，我国A股上市股票上证924支+深市832支股=1756支股票，总市值约6.8万亿元。

股市涨跌无常，资本略有投入就会有大额的益损。随之而来的，就是资本背后的操纵行为，所以，1997年的《刑法》将内幕交易罪纳入刑事法律调整的范畴。

自1997年至今，我国可查的内幕交易罪判决共80例。其中上海共10例，占比较大。具体分析如下图：

到底什么是内幕交易罪？

法律如何规定？

量刑标准如何？

如何有效辩护？

【图片来自于互联网】

二 内幕交易罪罪名介绍

内幕交易罪是指行为人违反有关法规，在涉及证券发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息正式公开前，利用自己所知的内幕信息进行证券、期货买卖，或者建议其他人利用该内幕信息进行证券、期货买卖，或者泄露内幕信息，情节严重的行为。

《中华人民共和国刑法》

第一百八十条 证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。

主要法律、法规、部门规章列表：

序号	名称	具体条款	备注
1	《中华人民共和国刑法》	第一百八十条
2	《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》	全文
3	《中华人民共和国证券法》	第二条第七十四条第七十五条	法律适用内幕信息内幕知情人
4	《期货交易管理条例》	第八十五条
5	《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》	全文
6	上交所、联交所、中国结算、香港结算签订的《沪港通四方协议》	第6条
7	《中国证券监督管理委员会香港证券及期货事务监察委员会联合公告》2014、2016	“三（一）”
8	《内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定》	第三条

三 内幕交易罪的构成要件

犯罪主体：本罪的犯罪主体为一般主体，凡是具有刑事责任能力的自然人及单位均可构成本罪。

主观方面：本罪主观方面表现为故意。大多数情况都伴随逐利目的。但本罪在认定的时候不以实际是否获利为构成要件，即便没有获利，甚至亏损，也可以构成本罪。

犯罪客体：本罪侵害的是双重客体：一方面是证券、期货市场的正常管理秩序；另一方面是证券、期货投资人的合法利益。

客观方面：本罪客观表现主要有：

1.内幕人员利用内幕信息买卖证券、期货或者根据内幕信息建议他人买卖证券、期货；

2.内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息进行内幕交易；

3.非内幕人员通过不正当的手段或者其他途径获得内幕信息，并根据该信息买卖证券、期货或者建议他人买卖证券、期货；

4.其他内幕交易行为。

【图片来自于互联网】

四 量刑标准

主体	情节严重	情节特别严重	备注
自然人	五年以下有期徒刑或者拘役。并处违法所得一倍至五倍罚金	五年以上十年以下有期徒刑。并处违法所得一倍以上五倍以下罚金
自然人	（一）证券交易成交额在五十万元以上的；（二）期货交易占用保证金数额在三十万元以上的；（三）获利或者避免损失数额在十五万元以上的；（四）三次以上的；（五）具有其他严重情节的。	（一）证券交易成交额在二百五十万元以上的；（二）期货交易占用保证金数额在一百五十万元以上的；（三）获利或者避免损失数额在七十五万元以上的；（四）具有其他特别严重情节的。
单位	对单位判处罚金。对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

五 主要辩护观点归纳

1,内幕信息之辩

《中华人民共和国证券法》

第六十七条 发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。

下列情况为前款所称重大事件：

（一）公司的经营方针和经营范围的重大变化；

（二）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；

（三）公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；

（四）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；

（五）公司发生重大亏损或者重大损失；

（六）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；

（七）公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动；

（八）持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；

（九）公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；

（十）涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；

（十一）公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施；

（十二）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

第七十五条 证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。

下列信息皆属内幕信息：

（一）本法第六十七条第二款所列重大事件；

（二）公司分配股利或者增资的计划；

（三）公司股权结构的重大变化；

（四）公司债务担保的重大变更；

（五）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；

（六）公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；

（七）上市公司收购的有关方案；

（八）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

《期货交易管理条例》（2017年修订）

第八十一条（十一）：内幕信息，是指可能对期货交易价格产生重大影响的尚未公开的信息，包括：国务院期货监督管理机构以及其他相关部门制定的对期货交易价格可能发生重大影响的政策，期货交易所作出的可能对期货交易价格发生重大影响的决定，期货交易所会员、客户的资金和交易动向以及国务院期货监督管理机构认定的对期货交易价格有显著影响的其他重要信息。

一般内幕信息会由证监会出具认定函，如果案件中证监会没有进行认定，或者案件没有经过证监会，而是由侦查机关直接立案的情况下，法院是可以按照法律规定认定“内幕信息”。法院判决书中应当指明该内幕信息属于《证券法》《期货交易管理条例》的哪一条哪一款的内幕信息。如果属于《证券法》第七十五条第（八）项规定，则应当由证券监督管理部门出具定函。

实践中，有的法官依照内幕信息的“三性”进行认定，即“重大性”、“秘密性”和“相关性”。笔者认为，该认定也是符合法条不完全列举的情况的，人民法院也有权依据“三性”进行内幕信息的认定。

如果涉案的信息不属于上述情形，则可以提出非“内幕信息”之辩。

2,内幕敏感期之辩

“内幕信息敏感期”是指内幕信息自形成至公开的期间。

形成时间指：“重大事项”形成时间，或者“计划”、“方案”、“政策”、“决定”等的形成时间，应当认定为内幕信息的形成之时。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间也认定为形成时间。

公开时间指：在证监会指定的“七报、一刊、五网站”官方媒体上公开。

一方面是对形成时间的认定，如果计划、方案等仅仅为一方的单方讨论，尤其在上市公司并购中。仅有一方讨论、决策的“单相思”不应认定为内幕信息的行程。必须要在双方已经接触且达成初步意向之时，才能认定为内幕信息的形成。

另一方面是对公开时间的认定。如果该内幕信息已经经由网络等传播出去，且早于证监会的官方媒体公开，则因该信息已经被披露而不具保密性。则如果在披露之后购买，虽然在官媒公开之前，但也不构成犯罪。

上海市高院刑二庭副庭长罗开卷在上海金融报，观点鲜明地表示“如果相关重大信息已经过非法定的形式在相当范围内公开，如已经通过互联网泄露，则也视为丧失了秘密性，不能成为内幕信息”。

最后，如果在“敏感期”之前或者之后购买，也均不构成本罪。

3,身份之辩

（内幕知情人员、非法获取内幕信息的人员、关系密切人）

法律规定只有认定为“内幕知情人员”以及“非法获取内幕信息的人员”才能成立本罪。

内幕知情人员：

《中华人民共和国证券法》

第七十四条 证券交易内幕信息的知情人包括：

（一）发行人的董事、监事、高级管理人员；

（二）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；

（三）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；

（四）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；

（五）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；

（六）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；

（七）国务院证券监督管理机构规定的其他人。

《期货交易管理条例》（2017年修订）

八十一条（十二）内幕信息的知情人员，是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括：期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员，国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。

如果不属于上述法律罗列人员，则应当由证监会出具认定函予以认定。有的确属于上述人员，但其获取内幕信息并非依工作职权，而是其他非工作途径，则不能认定为“内幕知情人员”。

是否属于“非法获取内幕信息的人员”主要是看：

一是看有无窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易的证据；

二是如果是近亲属或者其他关系密切的人，即便没有上述手段，没有联络接触的证据，如果在敏感期内进行交易，且明显交易异常，又没有正当理由或正当信息来源的，也直接推定为“非法获取内幕信息的人员”；

三是敏感期内有联络、接触，有交易，且交易异常，无正当理由或正当信息来源的，也直接推定为“非法获取内幕信息的人员”。

《刑法》中有两个罪名适用“推定”证据规则，一个是“巨额财产来源不明罪”，另一个就是“内幕交易罪”。内幕交易罪中，只要关系密切，且交易异常即可推定为是非法获取了内幕信息之后进行的交易。只要有联络、接触，不论联络接触过程中是否谈及内幕信息，只要符合交易异常，就可以推定为内幕交易罪。

所以，如果当事人能够证明没有上述手段，也不是近亲属或者关系密切之人，也没有联络接触的证据，则不能认定为“非法获取内幕信息的人员 ”。或者联络接触全过程均有录音录像或者有其他第三方可以证明，确没有提及内幕信息，则不构成本罪。

4,交易异常之辩

“交易异常”的情况属于充分条件，缺之则不构成犯罪。“交易异常”主要是从账户的开撤、资金的变化、买卖时间与敏感期的契合度、交易与平时操作及基本面的背离等进行综合评判。

“异常”的参照标准是“正常”，如果操作手法、建仓持仓、买卖交易等一以贯之，则不构成犯罪。所以，就需要当事人能够举证证明自己的交易并非异常，而是符合自己一贯做法的“正常”。

5,正当理由及正当信息来源之辩

正当理由，主要是从当事人自己的执业经历、过往业绩等方面来综合判断。这里也需要当事人提供充足的证据证明。比如，如果当事人是机构人员，则可以提供自己对于该股票的跟踪、研究记录，可以递交自己在公司内部或者对外公开的买入评价研究、较为详细的投资计划以及投资合同等，也属于“但书”情况，不构成犯罪。

正当信息来源，如果是从“非法获取内幕信息的人员”处获得的信息，也就是我们所说的“第三手”人员，那么从司法解释以及司法实践来看，“第三手”人员不入罪。

上海市高院刑二庭副庭长罗开卷在上海金融报上明确表示：“从获取内幕信息的层级来看，一般只限于直接从内幕信息知情人员处获取内幕信息的人，才可以认定为非法获取内幕信息人员，对于从非法获取内幕信息人员处获取内幕信息的人员，甚至经过几个层级的三传手、四传手等，一般不宜认定为非法获取内幕信息人员，否则打击面过大”

不构成刑事犯罪，但可能会有行政方面的处罚，包括违法所得的退出，行政罚款等。

6,金额之辩

对于内幕交易行为而言，金额往往较大，但对于某些金额相对较小的，或者在量刑升格边缘的情况，金额之辩就显得尤为重要。此外，金额之辩如果能够拉低金额，那么即便在构成犯罪的情况下，罚金也能相应减少。所以金额之辩一直是内幕交易罪的主要争取方面。

一是，看日期，如果有在敏感期期间卖出的，因其没有对市场造成影响，所以应当将相应的交易金额排除。

二是，基准日如何确定、实践中，很多案件都是按照案发当日为基准日，但笔者认为，以此定位基准日，有失公平性。因为案发往往都是很长时间之后，有的甚至一两年只差，仅以案发日为基准日，对于公安侦查案件是较为方便的，但股票大涨的时期，则对当事人不公平。

笔者认为，对于持续持有的股票的金额的认定，是按照案发日还是复盘日？现有法律法规并没有给出明确的规定。在法律没有明确规定的情况下，应当以有利于被告人的原则进行认定。即，以金额较小者为依据。

三是，到底按照收盘价还是最低价来计算？我们认为在法律没有明确规定的情况下，同样应当从利益归于被告人角度出发，按照最低价计算。

7,单位行为之辩

单位犯罪顾名思义，必须要单位集体意志决策，才能认定为单位犯罪。实践中，内幕交易都因为隐蔽性、私下交易等情况，而不构成单位犯罪。

但笔者在代理的一起内幕交易案件中，因为公司的总经理兼基金经理，公司章程中、股东证言中均认可了，公司授权其进行投资决策。那么当事人的行为就代表了公司，最终被认定为单位犯罪。

一旦单位犯罪能够认定，当事人的刑期即在5年以下，罚金也由单位缴纳。

辩护中，主要是从相关人员在单位中的地位、作用，其所做的投资决策是否能够代表单位意志，收益是否归单位所有等方面进行辩护。