2018年12月19日，最高人民法院发布第97号指导案例“王力军非法经营再审改判无罪”引起了广泛关注。非法经营罪5000万判几年，非法经营罪大吗？当然也就不具备履行合同的主观条件，因而应当认为不具有履行合同的能力。也许有人认为，对上述行为适用《刑法》第224条第5项的兜底规定更为合适。诚然，适用兜底规定也未尝不可，但笔者的看法是，

非法经营罪，作为维护市场秩序的“最后一道防线”，其规制的犯罪行为涉及了现代经济生活的方方面面，市场参与者在没有足够法律意识的情况下，很容易触犯非法经营罪的红线。
就需要对“没有实际履行能力”进行重新解释，使之包括客观上没有实际履行能力与主观上没有实际履行的想法两种情形。或许有人认为，这是类推解释。其实不然，即使从字面含义来说，也可以作出上述解释。在日常生活中，能力更多的是指“能胜任某项任务的主观条件”，行为人不具有履行合同的想法时
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当然也就不具备履行合同的主观条件，因而应当认为不具有履行合同的能力。也许有人认为，对上述行为适用《刑法》第224条第5项的兜底规定更为合适。诚然，适用兜底规定也未尝不可，但笔者的看法是，不管兜底规定是否具有明确性，在能够通过解释适用前四项基本规定的情况下，最好不要适用兜底规定。

既然没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的，成立合同诈骗罪，那么，没有实际履行能力，也不履行小额合同与部分履行合同，而是直接利用合同诱骗对方当事人继续签订和履行合同的，当然成立合同诈骗罪

那么，作为企业家、经营主，怎样判断自己的经营行为是否合法？如何避免被非法经营罪的“兜底条款”涉猎而承担刑事责任？

本期文章，陈晓薇律师团队将一一为您详细解答。

在笔者看来，“以先履行小额合同或者部分履行合同的方法”是掩盖行为人没有履行合同的想法的欺骗手段，而非表明违法性减少的要素，因而属于构成要件要素。既然如此，上述行为便不符合第3项规定的构成要件要素，故对上述行为只能适用第224条第5项的规定。

一、什么是非法经营罪

随着经济的不断发展，新业态的创新突破，市场上各类经营模式、经营手段百花齐放。然而也诞生了诸多在法律框架之外铤而走险的刑事案件，如上海的“高利贷非法经营案”，吉林的“带头大哥