2018年12月19日，最高人民法院发布第97号指导案例“王力军非法经营再审改判无罪”引起了广泛关注。非法经营罪5000万判几年，非法经营罪大吗？当然也就不具备履行合同的主观条件，因而应当认为不具有履行合同的能力。也许有人认为，对上述行为适用《刑法》第224条第5项的兜底规定更为合适。诚然，适用兜底规定也未尝不可，但笔者的看法是，
非法经营罪，作为维护市场秩序的“最后一道防线”，其规制的犯罪行为涉及了现代经济生活的方方面面，市场参与者在没有足够法律意识的情况下，很容易触犯非法经营罪的红线。
就需要对“没有实际履行能力”进行重新解释，使之包括客观上没有实际履行能力与主观上没有实际履行的想法两种情形。或许有人认为，这是类推解释。其实不然，即使从字面含义来说，也可以作出上述解释。在日常生活中，能力更多的是指“能胜任某项任务的主观条件”，行为人不具有履行合同的想法时
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当然也就不具备履行合同的主观条件，因而应当认为不具有履行合同的能力。也许有人认为，对上述行为适用《刑法》第224条第5项的兜底规定更为合适。诚然，适用兜底规定也未尝不可，但笔者的看法是，不管兜底规定是否具有明确性，在能够通过解释适用前四项基本规定的情况下，最好不要适用兜底规定。
既然没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的，成立合同诈骗罪，那么，没有实际履行能力，也不履行小额合同与部分履行合同，而是直接利用合同诱骗对方当事人继续签订和履行合同的，当然成立合同诈骗罪
那么，作为企业家、经营主，怎样判断自己的经营行为是否合法？如何避免被非法经营罪的“兜底条款”涉猎而承担刑事责任？
本期文章，陈晓薇律师团队将一一为您详细解答。
在笔者看来，“以先履行小额合同或者部分履行合同的方法”是掩盖行为人没有履行合同的想法的欺骗手段，而非表明违法性减少的要素，因而属于构成要件要素。既然如此，上述行为便不符合第3项规定的构成要件要素，故对上述行为只能适用第224条第5项的规定。
一、什么是非法经营罪
随着经济的不断发展，新业态的创新突破，市场上各类经营模式、经营手段百花齐放。然而也诞生了诸多在法律框架之外铤而走险的刑事案件，如上海的“高利贷非法经营案”，吉林的“带头大哥777案”，新疆的“黑开发商案”，北京的“倒卖奥运门票案”、“买卖人体器官案”、“买卖人骨案”、“擅自制作网络游戏外挂并出售牟利案”、“超越经营范围销售神龙数码卡案”等等。这些案件中的行为，最终都以非法经营罪定罪处罚。
按照合同诈骗罪的构造，行为人在签订、履行合同的过程中，使用欺骗手段使对方当事人交付财物，行为人收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产，对方当事人就遭受到财产损失，因而成立合同诈骗罪的既遂。所以，事后逃匿并不是合同诈骗罪的构成要件行为，只是表明行为人具有诈骗故意与非
法律也给非法经营罪做出了明确的界定：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：
法占有目的的判断资料。所以，对这一行为类型，不能仅按照《刑法》第224条第4项本身的文字规定孤立地理解，而应结合第224条的他项规定，根据合同诈骗罪的构造进行理解和认定。具体地说，只有当行为人在签订、履行合同的过程中，通过欺骗行为使对方交付货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的，才能认定为第四种类型的合同诈骗罪。
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
例如，2015年5月15日，被告人郑某为偿还个人债务，向被害单位回民区合生创展钢铁经销部业务经理卫某(被害单位实际投资、经营、管理和收益人)谎称要购买钢材，双方约定以支票进行结算，不赊欠。2015年5月16日，郑某与被害单位业务员姚某签订销货清单后，从被害单位将价值358999元的165.747吨钢材
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
拉走，未支付货款，其中120吨抵账用于偿还个人债务，剩余变卖。2015年5月17日，郑某明知自己的内蒙古闽泰贸易有限公司账户资金不足，以内蒙古闽泰贸易有限公司的名义给被害单位回民区合生创展钢铁经销部开具了一张金额为358999元的转账支票(票号302015XXX8285)，在支票上加盖了内蒙古闽泰贸易
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
此外还有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人员法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》等等。
有限公司财务专用章及郑国祥的个人签章。2015年5月25日，经银行验印与查询，支票上加盖的印鉴与企业开户时预留的印鉴不符，且出票时账户余额不足，无法正常付款。后郑某手机关机，隐匿起来。一审判决认为，被告人郑某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取被害单位价值人民币358999
元财物，收受被害单位货物后逃匿，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人郑某上诉后，二审法院维持了原判。之所以能够认定郑某的行为成立合同诈骗罪，是因为郑某没有履行合同的想法或者没有履行合同的能力，却欺骗他人与其签订合同，诱使对方当事人交付财物。郑某事后隐匿的行为，不是合同诈骗罪的构成要件行为，只是表明其具有诈骗故意与非法占有目的的判断资料。
那么，什么是非法经营罪？
笔者认为，非法经营罪是擅自进行国家限定或禁止的经营活动，严重破坏了国家的市场经济秩序。非法经营罪来自原投机倒把罪，该罪为上世纪我国计划经济时期的产物。自1997年刑法修订，将非法经营罪自投机倒把罪分离以来，除传销与倒卖文物在之后的刑法修正案中单独成罪外，至今仍有23类行为被各司法解释明确归为非法经营罪。
反过来说，如果行为人在签订、履行合同的过程中没有实施任何欺骗行为，确实打算履行合同，也具有履行合同的能力，在收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后，产生了非法将对方当事人给付的财产据为己有、自己不再履行合同的想法，也没有实施任何欺骗行为，
二、非法经营罪的表现形式
我国刑法对于非法经营罪行为的认定主要有以下四种情况：
为了使这样的行为成立诈骗犯罪，一些人提出了“事后故意”或者“事后非法占有目的”等概念。例如，有人针对贷款诈骗罪指出：“在某些情况下，也会发生‘事后故意’的情形……是指行为人在签订合同时并未抱有骗财的目的，而必存履行合同营利的期望。但在签订合同取得对方款物后，由于客观情况变化，已无法履
1.未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。目前，我国专营物品主要包括八类（或有遗漏），具体如下：
行合同，于是萌发了侵吞财物的故意，有能力归还而不归还，并采取欺诈手段蒙蔽对方，以达到占有的目的。……在事后故意的贷款欺诈中，行为人非法转移、隐瞒、侵吞金融机构财产，具有非法侵占金融机构财产的直接故意，而且，在贷款尚未归还以前，有关贷款的抵押物或归还贷款的行为人财产仍是贷款的物
2.买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。
3.未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。另有关于基金、外汇、与POS机业务单独规定：质表现形式，还属于贷款范围，故行为人具有非法占有贷款的犯罪目的。行为人事后转移、隐瞒、侵吞金融机关财产的行为也是一种虚构事实、隐瞒真相行为，是诈骗犯罪的种种客观表现行为之一。更何况刑法规定贷款诈骗罪时设计了‘以其他方法诈骗贷款’的弹性条款，其立法之目的就是要赋予法官一定的自由裁 量权，以便同千变万化的贷款诈骗犯罪作斗争。”还有学者认为，如果行为人在取得贷款之后产生非法占有目的，不构成贷款诈骗罪，但可按照合同诈骗罪论处，依据之一是《刑法》第224条第4项，
如果说“事后故意事后目的”完全是指在取得被害人财产后产生故意与非法占有目的，那么，这种“事后故意”“事后目的”概念明显违反了行为与责任同时存在的原则，也不符合诈骗罪的基本构造，没有存在的余地。行为与责任同时存在，是责任主义的一项重要内容。这是因为，责任是对符合构成要件的违法行为的责任，或者说是对不法的责任。这就是责任的不法关联性，或者说是责任对违法性的从属性。既然如此，
本罪的犯罪主体为一般主体，有刑事责任能力的自然人及单位均可构成本罪。
本罪侵犯的法益是市场秩序，是破坏了国家管控下的市场公平交易的秩序。
果以行为前或者行为后的心理状态为根据认定行为人具有刑法上的罪过，必然违反责任主义原则。例如，A男为了达到与C女结婚的目的，向自己的妻子B提出离婚，但B一直不同意离婚，A男便产生了杀妻之念。但由于长时间没能找出自认为合适的杀妻方法，所以未能着手杀妻。某星期天，A男因与C女约好上山狩猎，出发前擦猎枪时因为疏忽走火，子弹射中其妻，导致其妻死亡。显然，A男的行为并不成立故意
3.主观方面
主观方面表现为故意。大多数都伴随着逐利目的。但是本罪在认定的时候不以实际是否获利为构成要件，也就是说，即便最后并没有获利，也可构成本罪。
杀人罪，因为A男在行为时只有过失而无故意。再如，甲狩猎时，以为前方是野兽便开枪射击。甲开枪后走近一看，发现自己打死的不是野兽而是自己以前的仇人乙。甲事后对乙的死亡兴高采烈。尽管如此，也不能认定甲成立故意杀人罪。因为甲的事后心理状态不能表明其行为时希望或者放任乙的死亡，因而与不法行为缺乏关联性。
4.客观方面
客观方面是实施了法律规定的非法经营罪的行为。在《刑法》中罗列出了4个方面的行为，该行为均是应当经过批准而未获批准的情况，并且达到了情节严重的程度。
同样，犯罪目的是犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果或形成的状态；目的只能是行为时的目的，目的的有无以及目的的内容都应以行为时为基准进行判断。如果以行为前或者行为后的心理状态为根据认定行为人具有刑法所要求的“目的”，便导致刑法对目的的规定丧失了意义，从而擅自取消了法定的责
四、非法经营罪定罪量刑标准
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：
任要素。例如，根据《刑法》第152条第1款的规定，“以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的”，构成走私淫秽物品罪。这种目的犯的成立，要求行为人在实施走私淫秽物品的行为时，就必须具有牟利或者传播目的。如果行为人只是为了自己观看等目的携带
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
非法经营罪中关于“情节严重”与“情节特别严重”的标准，根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条规定及有关司法解释，现总结如下：
《刑法》第224条的项前规定已明文要求行为人“以非法占有为目的”，即只有“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中”，“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”，才成立合同诈骗罪；而不是任何“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”行为都成立合同
陈晓薇律师团队查找了近几年的刑事判决案例，经营业务多种多样，获利有大有小，量刑也有严有宽。现将各类典型案件整理如下：
其实，“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”，一方面表述了合同诈骗罪构造中的一个环节，即行为人取得财物，另一方面推定了行为人具有故意与非法占有目的。亦即，根据行为人的事后举止与态度推定行为人在行为时存在诈骗故意与非法占有目的，不等于存在“事后故意”“事后目的”。英国法上的Larceny概念原本不包含诈骗与侵占，为了扩大Larceny概念，英国法官Kelyng提出，行为人在取得财物后将财物据为己有、进行处分的，佐证了行为人在取得财物时就已经具有不法意图；因此，行为人以不法意图取得了占有的，构成Larceny。这一判例理论被称为“Larceny原则”。根据这一原
可以看出，非法经营罪已经涉及到了生活中的方方面面，很多在一般人眼里并不构成犯罪的行为，如销售美瞳、pos帮助套现的行为，也被追究刑事责任。
案件之间的量刑差距也非常大。涉案金额与获利较小，社会危害性不大的案件，判处刑罚较轻。在律师的帮助下还可争取缓刑（杜某某案一审判处有期徒刑两年，二审法院采纳律师辩护意见，改判缓刑）；对于涉案金额非常大、社会影响极为恶劣的案件，判处的刑罚是非常重的。
则，只要行为人事后以所有人自居处分事前占有的财产的，就成立Larceny。但是，一方面，这一原则并非承认“事后故意”或“事后目的”，也只是以事后行为佐证行为时的故意与目的。另一方面，推定是允许反证的，如果有证据表明行为人在行为时确实没有非法占有目的，就不能根据行为人的事后行为认定行为人
虽然本罪为兜底罪名，但实践中也有很多在法院判决无罪及检察院阶段不起诉的情况。陈晓薇律师团队也对此进行了查找：
五、陈晓薇律师团队提醒
非法经营罪作为一项“兜底罪名”，在我国市场经济发展初期，作为维护市场秩序的最后一道防线，起到了一定程度上的积极作用。
其二，从构成要件的角度来说，需要将本项规定与诈骗罪的构造结合起来理解和适用。众所周知，诈骗罪的构造是，行为人实施欺骗行为→对方陷入或者继续维持认识错误→对方基于认识错误处分（或交付）财产→行为人取得或者使第三者取得财产→被害人遭受财产损失。显然，在诈骗罪中，对方之所以交付财
随着商品经济社会的不断成熟和政治体制改革的不断深入，市场上必定存在一些虽有不当，却并无恶劣影响的经营行为，将其统归于非法经营罪也并非唯一解，也不利于贯彻罪刑法定原则。
最高院将“王力军非法经营再审改判无罪案”作为指导案例，也是旨在明确刑法第二百二十五条非法经营罪第四项的适用问题，对尚未严重扰乱市场秩序的经营行为的判罚应谨慎，以防刑事打击扩大化。
物，是因为陷入了认识错误；而之所以陷入认识错误，是因为行为人实施了欺诈行为。例如，甲确实为了借用乙的汽车，而向乙提出借车的请求，在乙将汽车借给甲之后，甲在还车前产生非法占有目的，开车前往外地隐匿的，不可能成立诈骗罪，只能成立侵占罪。反之，如果A出于诈骗的故意向B借车，在“借”到B
虽如此，目前已有23类行为被认定为非法经营行为，可以预想在非法经营罪未被废止之前，还会有更多行为被认定为非法经营。
那么，企业家、经营主如何在现行法律框架下合法有序的进行市场交易，规避法律风险呢？陈晓薇律师团队特提出以下建议：
的汽车之后，开车前往外地隐匿的，则成立诈骗罪。基于同样的理由，行为人在收到对方货物、货款、预付款或者担保财产后，才产生故意与非法占有他人财物的目的进而逃匿的，不符合诈骗罪的构成要件；而符合诈骗罪的构成要件是成立合同诈骗罪的前提；既然该行为不成立诈骗罪，当然也不可能成立合同诈骗罪。
1.遵纪守法，对明显非法暴利说“不”
在参与市场交易过程中，每一个参与人要时刻牢记遵纪守法，个体户及公司都要按照注册时的经营范围依法经营。对于明显不合理的暴利业务，要主动说“不”。
其三，从具体适用上说，在某些案件中，需要将《刑法》第224条第4项的规定与其他项的规定结合起来适用。例如，2013年5月2日至12月10日期间，被告人高某某为偿还他人货款，虚构其能在河南省正常经销电动工具的事实，并隐瞒其低于进货价进行销售的真相，取得电动工具厂商和供货商的信任，先后骗取被
2.及时请教专业法律人士
遇到超出经营范围外、亦不知是否违法的业务，或者是新形态业务，一定要向专业的法律人士及时请教，出具该业务合规性的法律意见。“不知法而犯法”不能作为逃避刑事责任的理由。
害人张江、潘忠、郁兵、杜林菊、潘德华、施晴愉等供货商货值人民币2659509元的电动工具，在河南郑州、洛阳等地低于进货价销售套现。其间，高某某先后支付部分货款及退还部分货物，价值共计人民币1389994元，实际骗得货值人民币1269515元的电动工具。高某某套现后，部分用于偿还以前拖欠其他供
3.积极处理，将危害影响降到最小
货商的货款，部分用于其个人购买黄金首饰等消费。2013年12月10日，高某某逃离郑州并更换联系方式。公诉机关认为，被告人高某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《刑法》第224条第3、4项的规定，应当以合同诈骗罪追究
如果经营行为确实违法，则应当及时弥补。《刑法》规定，只有当非法经营行为“情节严重”时，方构成犯罪。如果确实涉嫌犯罪，参照历年来的不起诉决定书（如永丰检刑不诉[2018]29号案坦白、积极退赃免除刑罚、长双检刑检刑不诉，[2018]26号案社会危害性不大，相对不起诉），此时应在律师帮助下自首、坦白、退赃，尽量减少乃至消除不良影响，争取避免刑事追责。
第五种类型是合同诈骗罪的兜底行为类型。众所周知，我国刑法分则存在许多兜底规定，刑法理论大多对兜底规定持批评态度。虽然大多数论著主要针对的《刑法》第225条的兜底规定，但也有不少学者针对合同诈骗罪的兜底类型提出了限制解释的主张。下面以“骗逃运费案”为例展开说明。
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有学者指出：“对于经济犯罪‘兜底条款’所涉内容，必须与刑法明示的内容具有行为性质的同质性，方可进行解释，仅有法益侵害结果的同质性不能适用。”“我国刑法并未明文规定骗逃部分铁路运费的行为属于犯罪，其行为不属于《刑法》第224条第5项规定的‘以其他方法骗取对方当事人财物的’情形。‘以其他手段骗
国际货代行业主要承接的是经由海、陆运输线路进行“多式联运”的集装箱业务，为委托人办理货物运输及相关业务并收取服务报酬。通常货代公司承接业务委托后，提交国际联运运单至中铁集装箱公司，再由中铁集装箱公司汇总运单后提交铁路货运中心。铁路货运中心作为整个运作系统的核心枢纽，会负责制票、审核，货物抵达港口后便由其安排运输。不仅如此，铁路系统还主导货物运费的定价和调价。为吸引日韩等国外货源过境中国，铁路系统通过政策倾斜及法规制定，相比于出口货物，一集装箱的过境货物可享受５到７折的优惠。在这样的背景下，连云港国际货代企业通过电脑软件修改、贴纸复印等手段制作虚假的国际货物到达海运提货单，填写虚假的货物运单信息，将本是国内出口的货物伪造成过境货物进行虚假申报（出口套过境），骗逃铁路运费4000余万元。涉事的部分企业已经被判处合同诈骗罪。
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