有2000年后,有学者开始发出质疑,认为虚开增值税专用发票罪是目的犯、结果犯或危险犯。例如2003年,张明楷在其著作《刑法学》中,主张“本罪属于抽象的危险犯,司法机关应以一般的经济运行方式为根据,判断其是否具有骗取国家税款的可能性”,2004年3月,陈兴良在《法商研究》
那么,什么是非法经营罪?
笔者认为,非法经营罪是擅自进行国家限定或禁止的经营活动,严重破坏了国家的市场经济秩序。非法经营罪来自原投机倒把罪,该罪为上世纪我国计划经济时期的产物。自1997年刑法修订,将非法经营罪自投机倒把罪分离以来,除传销与倒卖文物在之后的刑法修正案中单独成罪外,至今仍有23类行为被各司法解释明确归为非法经营罪。
反是否存在资金回流与是否构成虚开增值税专用发票罪之间不是必然的对应关系。虽然有些虚开行为会出现资金回流,但现实社会中会产生资金回流的情况很多,如货款往来、资金拆借、退货退款等。从逻辑上看仅根据资金回流也不能必然推导出存在虚开发票。因此,资金回流最多是认定本罪的一个线索
二、非法经营罪的表现形式
我国刑法对于非法经营罪行为的认定主要有以下四种情况:
为本案中,广顺公司与上下游企业之间都没有真实的货物交易;从资金流向上看,资金以“货款”的名义在涉案三个公司之间流转,表面上形成资金回流。但是,不能因此认定广顺公司及王某构成虚开增值税专用发票罪。
1.未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。目前,我国专营物品主要包括八类(或有遗漏),具体如下:
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