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「陈晓薇律师诉讼团队又一力作」涉“港股通”内幕交易的准据法适用问题研究

来源: | 作者:陈晓薇律师团队 | 发布时间: 2020-02-02 | 12113 次浏览 | 分享到:

内幕交易罪-内幕交易律师
提要

“港股通”自2014年试行至今已有5年之久，拓宽大陆投资者投资渠道的同时，也伴随着涉及“港股”的刑事犯罪的滋生。对于在香港地区，依据香港法律成立的公司，其股票在香港联交所上市交易，作为被大陆公司收购的对象，涉及到内幕交易犯罪的情况下，其中涉及的“内幕信息”、“内幕信息知情人员”、“内幕信息敏感期”等概念的界定，是依据大陆的《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国刑法》及其司法解释还是依据香港的法律规定来认定，目前人大立法及两高司法解释层面均属空白。

这种情况下，大陆应当首先从立法层面来明确准据法的适用，再从两地司法合作层面进一步细化。

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关键词

“港股通”；内幕交易犯罪；准据法适用问题

一、“港股通”中两地“内幕交易”监管规则介绍

目前，可适用于“港股通”中有关内幕交易案件的法律法规及规范性文件主要有大陆《中华人民共和国刑法》（简称《刑法》）及其司法解释（简称《司法解释》）、《证券法》、香港《证券及期货条例》及其修订、1993年中国证监会与香港证监会签订的《监管合作备忘录》、2007年双方证监会签订的《监管合作备忘录》附函、2014年10月双方证监会签署《沪港通项目下中国证监会与香港证监会加强监管执法合作备忘录》等。可见，两地在关于内幕交易案件中所依据的法律法规是不一样的。

（一）大陆地区对于“内幕交易”规定

为加强大陆证券市场内幕交易的监管，国务院在1993年4月发布施行了《股票发行与交易管理暂行条例》，明确了进行内幕交易的行政法律责任。1997年修改后的《中华人民共和国刑法》正式将证券市场内幕交易行为列入刑法规制范围。1999年7月1日生效的《中华人民共和国证券法》更加详细地对证券市场内幕交易行为进行了规定。其后《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国证券法》先后进行修订。此外，最高人民法院、最高人民检察院专门制定了《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，并于2012年6月1日起生效。《中华人民共和国证券投资基金法》、《证券公司监督管理条例》和中国证监会的部分规章、交易所的自律规则中也有规制内幕交易的内容。

此外，最高人民法院、最高人民检察院2019年7月1日起施行《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》。

大陆调查内幕交易行为的方式分为两类。一类是行政调查，主要由中国证监会，通过行政手段进行；另一类是由设区市以上公安机关进行的刑事侦查，这两种方法相互配合，互为补充。当证监会发现内幕交易的行为情节严重，可能涉嫌犯罪，会转交公安侦查；公安机关侦查过程中认定情节轻微，但构成行政违法的，应转交证监会处理。在大陆，内幕交易类犯罪案件一般先由证监会调査，确定犯罪的，由证监会移送公安机关。

（二）香港地区对于“内幕交易”的规定

香港政府参照英国法，1991年制订了《证券（内幕交易）条例》，明确界定了香港内幕交易的相关规定。1999年3月起，香港方面将所有涉及证券监管法例统一,形成了《证券及期货条例》，该《条例》在2002年3月经立法会通过并生效。2018年对该条例进行了修改，也是最近的一次修改。

香港证券市场中，内幕交易案件都主要由香港证监会全面负责，不管是否涉及犯罪，都无需移交给警务部门。香港证监会内设法规执行部专门负责具体调查。法规执行部有市场侦察科，对接香港联交所的实时数据，一旦出现异常情况，系统将自动报警。市场侦察科的工作人员会综合被报警公司的披露信息、相关报道进行评估。如发现有犯罪迹象，将直接转送本部门开启调查工作。

与大陆不同，香港联交所不负责监督其市场内的内幕交易，也没有义务向证监会及其他部门提供涉内幕交易的有关材料。不过，《证券及期货条例》已赋予香港证监会非常有效的执法手段，其权力已超过了香港执法机构，无需联交所协助。

（三）跨境违法违规行为两地协作规定

1993年6月19日，中国证监会、证券交易所、香港证监会及联交所共同签署了《监管合作备忘录》，该备忘录对大陆内地及香港两地的监管合作范围作出了相应的规定，主要针对证券跨境监管合作的基本原则、范围、具体合作内容及方式等方面，[]该备忘录为两地跨境监管合作提供了法规依据，明确指出跨境监管的范围包括了“协助调查内幕交易、操纵市场以及其他就证券交易和上市公司活动中出现的欺诈行为，并对此采取制裁措施”。

在沪港通实施后，两地经济来往频繁、交易活动量显著增加，监管难度有较大挑战，统一沪港通业务下的证券监管标准、加强证券跨境执法合作力度、加强信息共享以及防止跨境监管漏洞可能导致的交易风险等等，都是两地亟待合作解决的重点。为此，大陆证监会、香港证监会签署《沪港通项目下中国证监会与香港证监会加强监管执法合作备忘录》（以下简称《监管执法合作备忘录》），该备忘录将跨境执法合作的措施方面规定得更加细致和有针对性。例如，如何协助调查中列举了需提供协助的具体内容，包括相关书证、证人证言、当事人陈述、鉴定结论等，同时确立了双方互为文书送达的规定，这于某种程度上填补了两地司法协助的空白。

但是，不管是《监管合作备忘录》还是《监管执法合作备忘录》，都只是两地证监会层面的协作文件，均没有涉及到刑事犯罪层面的协作规定。一旦遇到跨境监管执法问题，仍旧只能协商解决，但在协商中难免会发生监管责任细化不清的情况。[]这样的协作文件只能解决监管执法程序上的问题，无论从法律效力上来说，还是从制定实际效果来说，该协作文件根本不能解决涉及到刑事犯罪时的实体法规定的一些具体问题。

二、大陆与香港地区内幕交易罪相关规定之比较

（一）内幕交易主体

1.大陆关于内幕知情人的认定

《刑法》第一百八十条：......内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。

《中华人民共和国证券法》在第七十四条中明确规定了证券交易内幕信息的知情人包括：发行人的董事、监事、高级管理人员；持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；国务院证券监督管理机构规定的其他人。

关于国务院证券监督管理机构规定的其他人，证监会在《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》第六条中进行了补充，包括：发行人、上市公司；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人控制的其他公司及其董事、监事、高级管理人员；上市公司并购重组参与方及其有关人员；因履行工作职责获取内幕信息的人；上述规定的自然人的配偶；内幕信息知情人的父母、子女以及其他因亲属关系获取内幕信息的人；利用骗取、套取、偷听、监听或者私下交易等非法手段获取内幕信息的人；通过其他途径获取内幕信息的人。

2.香港关于内幕知情人的认定

香港《证券及期货条例》中内幕信息知情人，包括以下几类主体：

（1）他是该法团或其有连系法团的董事或雇员；或是该法团或其有连系法团的大股东；或因职务关系或业务关系与他接触关于该法团的有关消息的途径。

（2）任何公职人员或指明人士如以该身分接获取关于某法团的有关消息，则视为与该法团有关连的人。

（3）任何人知道另一人与该法团有关连，并知道或有合理因由相信该另一人因该项关连而掌握关于该法团的有关消息，而他在直接或间接从该另一人收到他知道属关于该法团的有关消息。

（4）任何人知道或有合理因由相信另一人正意图提出收购该法团的要约，或已打消该意图，并直接或间接从该另一人收到该另一人的上述意图或打消该意图的消息。

3.两地内幕知情人认定的比较

（1）《证券法》明确将内幕交易主体划定为内幕信息知情人和非法获取内幕信息的人，对主体的限定存在瑕疵：那些既不是法定应当知道内幕信息的知情人，却通过合法的手段或者其它途径，不管有意也好无意也罢，而最终获取到这些保密信息的人又该如何判定呢？例如，无意间于公众场合听到他人谈话议论，或者看到有关文件而知悉或能猜测到内幕信息的情形，这类人在获取理应保密的信息后进行内幕交易行为却不在少数。若中国证监会发布有关规章对这类主体进行规定并据此进行查处，容易存在法律位阶比较低，从而受到质疑的缺陷。

实际案件中，已有认定此相关人员虽通过自行猜测从而获得内幕信息，但不认为构成犯罪的判决。

（2）《证券法》对内幕信息知情人的定义存在明显的逻辑错误。法律所限定的内幕信息知情人主体，在实际工作中由于信息隔离制度与信息本身具有的时效性与滞后性，其实他们并不一定比社会公众更早知道这些内幕信息。比如上市公司的董事、监事和高级管理人员，他们会受到公司监管制度的约束，不可能必然知悉上市公司的所有内幕信息。再比如，券商及金融中介服务机构的人员，由于交易时间具有不对称性，交易双方对于内幕信息的披露时间的不同导致中介服务机构的人员已经进场，但仍然不知道内幕信息的情况。

甚至，在有的情况下，上述人员是通过打探、刺探等方式获取了内幕信息，应当属于非法获取内幕信息的人员，而不是内幕知情人员。

（3）《证券法》在一定程度上违背了刑法中无罪推定的基本原则。《证券法》中对内幕信息知情人主体的认定包括了法定知情人的近亲属及关系密切者，即认为内幕信息知情人必然会透露给其近亲属及关系密切者，明显属于有罪推定。

（二）内幕信息认定

1.大陆内幕信息的认定

《证券法》第七十五条对内幕信息的认定是，在证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，其中明确列举了属于证券交易的内幕信息类型。

除此之外，中国证监会也被授权可根据实际情况将可能对上市公司证券交易价格产生较大影响的其他重大事件、重要信息及其他对证券交易价格有显著影响的其他重要信息认定为内幕信息。该信息应当对证券交易价格有显著影响，是指通常情况下，有关信息一旦公开，公司证券的交易价格在一段时期内与市场指数或相关分类指数发生显著偏离，或者致使大盘指数发生显著波动。

2.香港内幕信息的认定

香港《证券及期货条例》对“有关消息”(relevant information，即内幕消息)的定义为：就某法团而言，指关于该法团的，或该法团的股东或高级人员的，或该法团的上市证券的或该等证券的衍生工具的，而并非普遍为惯常(或相当可能会)进行该法团上市证券交易的人所知的具体消息或资料，但该等消息或资料如普遍为他们所知，则相当可能会对该等证券的价格造成重大影响。

3.两地内幕信息认定的比较

（1）无论是大陆还是香港，都对内幕信息进行了严格的界定。

内幕信息是否具体、是否非为人所知和是否相当可能对证券价格造成重大影响，是该信息否具备“重要性”、“非公开”和“具体明确”的基本特征，在这一点上，两地的认定是相同的。

（2）香港方面，确定内幕信息的标准相对广泛。

第一，《证券及期货条例》中内幕信息的定义，不仅包括了上市公司及其股东、证券，还包括了相关的衍生工具。这一点是大陆法律所没有的。第二，《证券及期货条例》中还包括了虽目前尚未上市，但有合理预期将会上市的公司。第三，《证券及期货条例》定义的内幕信息，也包括了香港地区以外的信息。

（3）大陆对内幕信息的界定范围比较清晰。

大陆法律明确列举了各种内幕信息类型，大陆的执法者无需再对此是否属于内幕信息进行认定与论证。而香港法律仅作概括性定义，是否属于内幕信息，需要进行论证，并经被告人及其律师予以抗辩，最后由法官裁定。

（三）内幕交易行为认定

1.大陆内幕交易行为的认定

《中华人民共和国证券法》规定，证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》对此具体解释为三类行为：

第一，买入或者卖出与内幕信息相关的证券;

第二，泄露内幕信息，指以明示的方式透露和以暗示的方式透露;

第三，建议他人买卖或者为他人买卖相关的证券。

2.香港内幕交易行为的认定

香港《证券及期货条例》对内幕交易行为作出明确而且详细的规定,简单总结如下：

（1）与该法团有关连的人，正意图或曾意图提出收购该法团的要约的人,掌握属关于该法团的有关消息，并进行该法团(或该法团的有连系法团)的上市证券或其衍生工具的交易，或怂使或促致该另一人进行该等交易；

（2）与该法团有关连的人，正打算或者曾打算要约收购公司的人, 正意图或曾意图提出收购该法团的要约的人，直接或间接向另一人披露任何消息，并知道或有合理因由相信该另一人会利用该消息而进行该法团的上市证券或其衍生工具的交易；

（3）任何人知道另一人与该法团有关连，并知道或有合理因由相信该另一人掌握关于该法团的有关消息，或正意图提出收购该法团的要约，或已打消该意图，而他在直接或间接从该另一人收到有关消息的消息的情况下进行该法团上市证券或其衍生工具的交易，或怂使或促致他人进行该等证券或工具的交易；

(4)知道或有合理因由相信另一人会于香港以外地方在认可证券市场以外的证券市场进行该法团(或该法团的有连系法团)的上市证券或其衍生工具的交易，而怂使或促致该另一人进行该等交易；或知道或有合理因由相信另一人或其他人会利用该有关消息，于香港以外地方在认可证券市场以外的证券市场进行或怂使或促致别人如此进行该法团上市证券或其衍生工具的交易，而将该有关消息披露予该另一人。

3.比较内幕交易行为认定的规定

（1）《证券及期货条例》规制范围广，对涉香港境外的违法行为具有管辖权。实践中，香港证监会查处过香港人士泄露境外上市的境外公司的内幕信息的违法行为。

（2）大陆对内幕交易行为的定义较为笼统，但香港《证券及期货条例》则更加科学合理，专门列出不应认定为内幕交易行为的情形，符合禁止内幕交易的相关理论。

三、涉及“港股通”的内幕交易准据法适用分析

（一）涉及“港股通”内幕交易案件不能天然适用大陆法律

1.大陆刑法所保护的法益并不涵盖“港股通”中的股票交易

《刑法》第一百八十条专门对内幕交易、泄露内幕信息犯罪加以规制，但是从整部《刑法》来看，第一百八十条所处的位置在分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第四节破坏金融管理秩序罪，也即是说，刑法中所规定的内幕交易、泄露内幕信息罪，其保护的法益是社会主义市场经济秩序中的金融管理秩序。

2019年6月28日最高人民法院刑三庭副庭长姜永义，对《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》在实施过程中需要注意以下几方面的问题解答：

“关于操纵证券、期货市场司法解释的适用问题。目前我国证券市场包括主板、中小板、创业板和‘新三板’（全国中小企业股份转让系统），以及新设立的科创板。”

因为操纵证券、期货市场、利用未公开信息交易和内幕交易的基础法律规定都相同，所以，可以理解为内幕交易目前也仅限在主板、中小板、创业板、新三板以及科创板。显然不包括在香港上市或者境外上市的情况。

“港股通”的模式，实则为大陆投资者委托证券公司，经由大陆交易所在香港设立的证券交易服务公司，向联交所进行交易申报，买卖联交所中规定范围内的股票。该买卖行为实际发生于香港联交所，由联交所自律监管，买卖标的为依据香港法律设立的香港公司股票。1997年香港回归以来，我国一直贯彻“一国两制”方针，在香港保持其原有的资本主义制度。这一制度在国家治理中发挥着重要作用，但也意味着位于香港的公司，其设立及股票交易皆遵循资本主义经济制度。

如此看来，在“港股通”交易中对相关公司发生的内幕交易犯罪，其侵犯的法益也必然是资本主义的金融管理秩序，不属于《刑法》保护的范围。况且，香港自有完备的《证券及期货条例》及其配套法律法规，适用该法能更好保障港股交易市场的正常秩序。

2.大陆目前尚无明确的法律或者司法解释对“港股通”中内幕交易行为进行定性

两高《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，第一条关于“证券、期货交易内幕信息的知情人员”、第五条关于“内幕信息敏感期”以及《刑法》第一百八十条第三款关于“内幕信息”的认定，都明确参照《证券法》的相关规定。

而《证券法》第一条规定：“为了规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”

第二条规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。”由此可见，《证券法》仅规定了境内证券发行和交易的法律适用问题，并未涵盖涉外证券的法律适用问题。该规定完全排除了本身的域外效力。

前文已提到，“港股通”中标的公司均为香港公司，而香港对于内幕知情人员、内幕信息、敏感期、管辖范围等等的规定与大陆法律有明显的区别。《证券法》的相关规定并不能直接适用于这些公司的股票交易。如果强行将大陆法律生搬硬套进涉及“港股通”的内幕交易行为，难免会出现“水土不服”的情况。

因此，不能直接用大陆的法律来套用到香港内幕信息、内幕知情人员、敏感期等的认定上，不能直接把大陆的认定标准套用于港股通的股票交易。

（二）两地法律适用问题尚未明晰

证券犯罪在国际范围内，对于具体适用哪个国家的法律，存在发行人属人法、当事人住所地法或经常居住地法、行为地法等不同规定。大陆与香港两地现行的《监管合作备忘录》与《监管执法合作备忘录》，仅强调了两地协作问题，也仅为行政层面的合作规范。对于“港股通”中涉及刑事犯罪的的管辖问题及法律适用问题，并不能由行政法规或者行政层面的备忘录加以规范。

在涉及到刑事犯罪层面，应当由人大立法层面，或者至少由司法解释层面加以规范。

不可否认的是，大陆法院可依据《刑法》第七条规定的属人管辖原则进行管辖。但作为内幕交易行为认定标准的《证券法》仅对大陆证券的发行与交易规定了适用大陆法律，而对跨香港证券交易问题该如何适用法律并未作出规定。这一立法空白导致了即使大陆接过了内幕交易犯罪的管辖权，也无法可依的情况。

况且，适用大陆法律并不能较好的补偿市场投资者的损失。《证券法》在2006年的修订中，增加了内幕交易、操纵市场及虚假陈述等行为需要依法向受害者承担民事责任的规定。但民事责任的规定很笼统，只是简单一句话的概括，并没有具体的赔偿标准和适用范围。总的来说，大陆还是以行政责任和刑事责任为主的。但香港方面对于民事赔偿的规定非常完善。虽然尚无投资者直接向法院提起内幕交易行为损害赔偿的民事诉讼，但是，香港证监会已在多起案件中，根据《证券及期货条例》第213条启动回复交易之前状态的法律程序，同时冻结了内幕交易行为人的违法所得资金，申请法院命令内幕交易行为人向其内幕交易的所有对手方作出适当方式的赔偿。香港高等法院也多次判令内幕交易行为人向数百名投资者支付赔偿。

如涉“港股通”内幕交易案件在大陆审理，香港的投资者的损失赔偿请求是否需由大陆法院一并处理？如此广大香港投资者的损失很有可能不能很好的填补，还需要跨境申请民事赔偿，增加诉累。若由香港方面处理民事赔偿事宜，刑事、行政处罚与民事处罚又过分割裂，需要大量的对接工作，两地标准又难以统一。

另外，对于内幕交易中涉及的证据，如内幕信息形成的时间点，相关内幕信息知情人员名单等，仍有赖于香港方面提供。是当事公司直接向大陆方面提供，还是通过香港证监会转送，目前也尚未明确，不同做法使证据的效力受到很大的影响。

（三）适用大陆法律可能导致不公平裁判

在本文第二部分已经分析，两地法律中关于“内幕知情人”、“内幕信息”及“内幕交易行为”的认定标准均不相同，很有可能出现一个人的交易行为在香港不构成犯罪，在大陆却被认定为内幕交易的情况出现。

比如，某消息在公布之前，已经被权威媒体预测或通过内线予以透露，网上、论坛上也有大量的相关讨论。某投资者从这些渠道知悉该消息后，又偶然从该内幕消息知情人处予以确认，并据此进行了股票交易。在大陆的法律法规中，只要该消息符合《证券法》规定的17种内幕信息类型之一，或者由证监会判断属于“重大事件”、“重要信息”，那么该投资者的购买行为即可认定为内幕交易。

而在香港，需要由指控机关对该信息的“非公开性”、“重要性”予以论证，根据实际情况，很有可能并不构成内幕交易。

当然，也存在交易行为在香港认为是内幕交易，在大陆认为不是的情况，无论是哪种情况，由于两地认定标准不一，势必会出现不公平裁判的现象。

四、涉“港股通”内幕交易犯罪的法律体系构建

（一）现阶段大陆涉“港股通”内幕交易犯罪处理建议

香港市场实行证监会和联交所双重监管，数据双重备份，“港股通”中内幕交易行为一旦发生，香港方面能第一时间发现异常，并进行处理。但“港股通”的操作者一般位于大陆，存在内幕交易行为被大陆有关部门首先发现的可能。一旦达到情节严重标准，势必要追究其刑事责任。

但是，大陆法律目前对于涉及港股通的内幕交易案件的法律适用并没有明确，人大立法层面缺位，两高没有相关司法解释。如果强行对涉“港股通”的内幕交易案依照大陆《刑法》、《证券法》进行定罪处罚，势必违反《刑法》第三条所规定的罪刑法定原则，导致冤假错案的发生。

根据罪刑法定原则，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑，鉴于目前大陆标准不能适用于涉“港股通”内幕交易刑事案件，该类案件应当按照无罪处理，并将查实的材料通过司法协助渠道转至香港证监会，由其调查认定是否属于犯罪。

（二）大陆单边立法体系构建

单边立法模式，是指一个国家或地区通过制定或者修改本国或地区法律以适应域外证券监管合作的要求，由本地法律提供域外证券监管合作的法律依据，以此达到证券跨境监管合作的目的。

根据上文分析，大陆证券法律仍然存在诸多不完备的地方。目前想要在两地建立统一监管法律法规、确立统一监管标准还有难度，因此通过单边立法模式完善大陆证券法规，以促进两地更好的实施跨境监管合作，在现阶段比较切实可行。

因此，当务之急就是构建大陆单边立法体系，通过采用单边立法模式协调两地监管合作，对各自证券监管机构予以相似授权，使得双方在监管合作中不断扩大协助范围。

对此，首先应当厘清现有的各层级之间的法律规范，清除这些法律规范之间矛盾和重叠的地方，尽快出台司法解释以规制管辖及法律适用问题，并以《证券法》为基准，协调各个证券监管法规制定的一致性，避免重复立法，并依据实际情况，结合香港标准，制定符合“港股通”的内幕交易认定标准。