陈晓薇律师在内幕交易、操纵证券市场等犯罪领域有丰富的实战经验，徐1、金融证券犯罪判刑，金融犯罪及刑事责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十五条第一款规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。本案中，XX环境保护局在行政执法中对废旧金属回收站现场进行土壤取样，对XX公司
代理了全国首例涉“港股通”内幕交易案。陈律师将辩护实践与理论研究相结合，形成了证券类犯罪系列辩护指南。研究成果将陆续在微信公号“约法派”上发布。

司现场铁桶进行随机抽检称量，均制作了现场检查（勘验）笔录，现场检查（勘验）笔录分别由回收站负责人即被告人XX及XX公司生产副总XX签字确认，并由当时在场的公安人员XXX作为见证人签名，并无违反有关法律、行政法明确规定。

本期原创文章，是陈晓薇律师对于“内幕交易”犯罪有效辩护的相关研究成果发布。

有2、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十七条第二款规定，由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录材料中注明情况，并对相关活动进行录像。公安人员XXX出具的书面证言及执法全程录音录像印证，XXX环境保护局制作二份现场检查（勘验）笔录
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评时，均进行全程录音录像并已随案移送；经审查行政执法全程录音录像，足以确认现场检查时对土壤取样及铁桶进行随机抽检称量的真实性和客观性。故本案行政机关在行政执法中产生的勘验检查笔录应当作为证据使用。（一定要全程录音录像。）
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法3、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，环境保护主管部门及其所属监测机构在行政执法过程中收集的监测数据，在刑事诉讼中可以作为证据使用，即并无要求环境保护主管部门或其所属监测机构应当具有监测资格。
一 内幕交易罪的背景介绍
第4、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》指出，地方生态环境部门及其所属监测机构委托第三方监测机构出具的监测报告，地方生态环境部门及其所属监测机构在行政执法过程中予以采用的，其实质属于《环境解释》第十二条

我国股市经过了1984年-1990年的萌芽期，到1991年到1997年的高速发展期，到1998年至今的平稳期，基本制度及法律规定已经趋于完善。
律师规定的监测数据，在刑事诉讼中可以作为证据使用。XXX环境保护局在行政执法过程中委托XX市工业科学研究院分析测试中心对废旧金属回收站现场提取的土壤样本进行检测，所形成的《技术服务报告》被浙江省环境监测中心出具的《检测报告》采用，故相应《技术服务报告》应当作为本案证据使用。

目前，我国A股上市股票上证924支+深市832支股=1756支股票，总市值约6.8万亿元。

机关5、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定，对国家危险废物名录所列的废物，可以依据涉案物质的来源、产生过程、被告人供述、证人证言以及经批准或者备案的环境影响评价文件等证据，结合环境主管部门、公安机关等出具的书面

股市涨跌无常，资本略有投入就会有大额的益损。随之而来的，就是资本背后的操纵行为，所以，1997年的《刑法》将内幕交易罪纳入刑事法律调整的范畴。

司法行6、本案中，XXX环境保护局出具《关于XX公司处理的废铁桶、废塑料桶的属性认定》，其性质属于环境主管部门出具的书面意见，XXX环境保护局为司法机关准确认定危险废物而出具书面意见，并不违反法律规定，而属于正当履行职责。

自1997年至今，我国可查的内幕交易罪判决共80例。其中上海共10例，占比较大。具体分析如下图：
 建立7、司法部、环境保护部《关于规范环境损害司法鉴定管理工作的通知》要求确定“污染物的性质”需要委托环境损害司法鉴定，所谓“污染物的性质”是指属于何种污染物而非是否属于危险废物。本案中，浙江省环境监测中心《检测报告》已经明确废旧金属回收站现场提取的三处土壤样本中，污染物性

律师8、案涉废铁桶、塑料桶是否属于危险废物。辩护人提出案涉废铁桶、塑料桶不属于危险废物。经查，国家发展和改革委员会、环境保护部《国家危险废物名录》规定，含有或沾染毒性、感染性危险废物的废弃包装物、容器、过滤吸附介质属于危险废物。    XX公司《实物出入帐》，X某的证言及XXX的

到底什么是内幕交易罪？

法律如何规定？

量刑标准如何？

如何有效辩护？

不得供述，《检测报告》等证据已印证，废旧金属回收站现场土壤中苯酚、硝基氯苯、甲苯、二甲苯等物质来源于XX公司的装载过上述物质的废铁桶等，而苯酚、硝基氯苯、甲苯、二甲苯属于毒性物质（笔者添加：且具含有或沾染毒性、感染性）众所周知，故案涉废铁桶、废塑料桶依法应当认定为危险废物。

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二 内幕交易罪罪名介绍
德、11、根据浙江省环境监测中心的浙环监（2016）分字第122号监测报告，本案所涉带有切削油的锯末废料中矿物油含量为62100mg/kg，无论按2008年6月6日发布的《国家危险废物名录》还是按2016年8月1日施行的新版《国家危险废物名录》，涉案带有切削油的锯末废料均属于其他废物类危险废物，被告人

内幕交易罪是指行为人违反有关法规，在涉及证券发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息正式公开前，利用自己所知的内幕信息进行证券、期货买卖，或者建议其他人利用该内幕信息进行证券、期货买卖，或者泄露内幕信息，情节严重的行为。

《中华人民共和国刑法》
根12、绍兴市环境保护局文件及浙江省环境保护厅批复，证实绍兴市环境保护局在协助公安机关侦办环境污染案件中，提出意见认为当企业将废水等副产品载入工商营业执照或安全生产许可证，并制定企业产品质量标准（企标），在营业执照所在地质量监督部门备案的，应当作为生产企业的产品，按照有

第一百八十条 证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。  
探就本案而言，首先，XX公司生产过程中产生的废酸作为具有腐蚀性和毒性的危险废物，在该公司仅向质监部门办理企业产品执行标准登记备案，而未改变生产工艺流程并办理其他必要行政许可的情况下，不会改变其危险废物的属性。何况XX公司向XX公司提供废酸的同时，也在向有危险废物处置资质

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
  

内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。

刑的XX公司转移运送废酸，这进一步印证了XX公司主观上明知废酸属危险废物；其次，被告人XXX未取得危险废物经营许可证，无处置危险废物资质，而XX公司的废酸作为危险废物，其仅在废酸中加入过碳酸钠后就作为所谓的“净水剂”提供给XX公司，并结合之前的试验效果，简单认为XX公司的废水与之混

人合后可以“达标”排放；最后，XX公司作为印染企业，处理印染废水的设备显然无法对废酸进行特定污染防治。尽管XX公司经处理后的污水在COD、pH值等监测数据方面也许达到了环保部门纳管排放的要求，但上述投机取巧、偷梁换柱的处置行为并不符合环境保护的实质要求，下游的环保污水废水处理系统

序号	名称	具体条款	备注
1	《中华人民共和国刑法》	第一百八十条
2	《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》	全文
3	《中华人民共和国证券法》	第二条 第七十四条 第七十五条	法律适用 内幕信息 内幕知情人
4	《期货交易管理条例》	第八十五条
5	《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》	全文
6	上交所、联交所、中国结算、香港结算签订的《沪港通四方协议》	第6条
7	《中国证券监督管理委员会香港证券及期货事务监察委员会联合公告》2014、2016	“三（一）”
8	《内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定》	第三条

第二合后可以“达标”排放；最后，XX公司作为印染企业，处理印染废水的设备显然无法对废酸进行特定污染防治。尽管XX公司经处理后的污水在COD、pH值等监测数据方面也许达到了环保部门纳管排放的要求，但上述投机取巧、偷梁换柱的处置行为并不符合环境保护的实质要求，下游的环保污水废水处理系统。

 三 内幕交易罪的构成要件

犯罪主体：本罪的犯罪主体为一般主体，凡是具有刑事责任能力的自然人及单位均可构成本罪。

司15、《危险废物鉴别标准通则》（gb5085.7-2007）第5条规定，“具有毒性（包括浸出毒性、急性毒性及其他毒性）和感染性等一种或一种以上危险特性的危险废物与其他固体废物混合，混合后的废物属于危险废物”。XXX出售的医疗废物中即便混杂了其他废物，但医疗废物属具有感染性的危险废物，与其

主观方面：本罪主观方面表现为故意。大多数情况都伴随逐利目的。但本罪在认定的时候不以实际是否获利为构成要件，即便没有获利，甚至亏损，也可以构成本罪。

司法16、废酸均是对钢筋进行除锈等表面处理后废弃的酸液，属于《国家危险废物名录》中列明的“金属表面酸洗、除锈产生的废腐蚀液”，应当认定为危险废物。由于《国家危险废物名录》对上述废腐蚀液的ph值未作规定，因此本案监测报告鉴定的酸液ph值大小仅对危险废物的认定提供参考作用，并不

犯罪客体：本罪侵害的是双重客体：一方面是证券、期货市场的正常管理秩序；另一方面是证券、期货投资人的合法利益。

。加17、经查，根据危险废物名录，结合环保部门出具的书面意见，足以认定沾染危险废物油墨的废弃包装物属于危险废物，故应按照油墨桶重量认定被告人张俊和处置的危险废物数量。被告人XX和未取得经营危险废物许可证，将油墨桶露天堆放并进行打包压缩，改变了油墨桶物理特性，属于非法处置危险废物

客观方面：本罪客观表现主要有：

1.内幕人员利用内幕信息买卖证券、期货或者根据内幕信息建议他人买卖证券、期货；

民18、被告单位XX公司经被告人XX决定，私自改变环评规定的工艺流程，非法处置危险废物3546.27吨，后果特别严重。……被告人孙铁海当庭提出其在实际生产过程中虽然对环评上确定的破碎桶生产工艺进行了改变，但此举系其考察同行后所作的工艺改进，而非偷工减料，对公诉机关指控其犯污染环境罪表

2.内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息进行内幕交易；

人示无法理解。……关于各被告人及辩护人所提意见，本院作如下综合评析：（一）恒创公司在危险废物经营活动中存在以下几点问题：1.根据《危险废物经营许可证管理办法》《危险废物经营单位审查和许可指南》的有关规定，危废经营单位应当具有3名以上环境工程专业或者相关专业中级以上职称，并有3年以上

3.非内幕人员通过不正当的手段或者其他途径获得内幕信息，并根据该信息买卖证券、期货或者建议他人买卖证券、期货；

律固体废物污染治理经历的技术人员。然而恒创公司并未聘任上述有专业知识的人员，孙铁海在庭审中所称的“技术革新”系其个人决定，无技术人员的技术支持。2.根据上述规定，危废经营持证单位必须制定培训计划，并对不同工作岗位上的上岗人员提供有针对性的培训；培训情况应每年进行回顾。然而在案的所

4.其他内幕交易行为。

转有工作人员的证言均证实恒创公司从未对员工进行过任何培训，仅在开工之初由厂家演示了机器的操作流程。在实际经营管理过程中，管理人员对于溶液槽内如何添加碱液、补充新鲜碱液频率等事项均未规定，由员工随意添加；亦默许溶液槽内输送带修理期间将溶液槽撤下继续生产。3.环评报告中根据恒创公司的设计处置规模，破损桶破碎成铁块外售的年处置能力估算为300吨，然而现查实恒创公司将破碎铁桶的生

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。

四 量刑标准  
经产工艺擅自改变后，其2016年7月至次年6月外售铁块达3000余吨。根据《危险废物经营许可证管理办法》规定，新建或者改建、扩建原有危险废物经营设施的、经营危险废物超过原批准年经营规模20％以上的，应当按照原申请程序，重新申请领取危险废物经营许可证。然而恒创公司以公司即将搬迁为由，未依法重新申领危废经营许可证。4.根据《固体废物污染环境防治法》的有关规定，收集、贮存危险废物，必

主体	情节严重	情节特别严重	备注
自然人	五年以下有期徒刑或者拘役。并处违法所得一倍至五倍罚金	五年以上十年以下有期徒刑。并处违法所得一倍以上五倍以下罚金
	（一）证券交易成交额在五十万元以上的； （二）期货交易占用保证金数额在三十万元以上的； （三）获利或者避免损失数额在十五万元以上的； （四）三次以上的； （五）具有其他严重情节的。	（一）证券交易成交额在二百五十万元以上的； （二）期货交易占用保证金数额在一百五十万元以上的； （三）获利或者避免损失数额在七十五万元以上的； （四）具有其他特别严重情节的。
单位	对单位判处罚金。对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

五 主要辩护观点归纳
被告须按照危险废物特性分类进行。禁止混合收集、贮存、运输、处置性质不相容而未经安全性处置的危险废物。恒创公司回收的废弃包装桶内的残留物质危险特性包括毒性、易燃性、腐蚀性，其在实际生产中未按不同危险特性分类进行。（二）关于破损铁桶实际生产工艺与环评报告中或其在申领危险废物经营许可证时所附的生产工艺有何区别，是否属于被告人孙铁海辩称的“改进工艺”的问题。经查，两种工艺存在以

1,内幕信息之辩

《中华人民共和国证券法》
人下5点区别：1.恒创公司将回收的附着有不同危险特性的危险废物的金属桶，除部分完整大桶由工人人工倒残翻新后外售外，其余绝大部分的大桶经简单人工倒残后撕碎、所有的小铁桶不经倒残直接上破碎线撕碎，省略了破碎前置的使用吸液设备倒残、集气罩收集废气以及使用气压整形机整形的步骤。2.在撕碎压

第六十七条 发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。
人民块过程中，增加使用自来水冲洗压块机的步骤，达到降温及冲掉部分脱落的残渣的目的。3.增加经过带有磁性的输送带进行铁渣分离的步骤。4.获批的清洗铁块步骤为将金属碎片与其附着的有机物进入添加了清洗剂（混合物，主要成分有氢氧化钾、表面活性剂、硅酸盐、去离子水等）和水的滚筒结构密闭清洗机，

下列情况为前款所称重大事件：
院通过高速碰撞摩擦使附着物与铁片在清水中逐步分离，恒创公司将该步骤替换为金属碎片通过匀速输送带经过一装有碱液的溶液槽浸洗一遍。使用过程中输送带经常坏，每次维修需一周多时间，维修期间将该步骤省略继续生产；案发前一个月左右输送带再次坏掉之后将溶液槽撤下直至案发仍未恢复使用。5.省略离

（一）公司的经营方针和经营范围的重大变化；

（二）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；

（三）公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；

（四）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；

（五）公司发生重大亏损或者重大损失；

（六）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；

（七）公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动；

（八）持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；

（九）公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；

（十）涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；

（十一）公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施；

（十二）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

辩心分离、热风干燥步骤，将经过溶液槽的铁块直接进入吨袋打包外售。因铁块在溶液中浸泡清洗后有溶液残留，溶液系碱性物质，具有腐蚀性，故在环评中有离心分离、干燥步骤以消除或减少该危险特性，恒创公司省略该步骤，后果直接表现为铁块从恒创公司过磅后运至江阴等地再过磅时存在减磅100公斤左右的

第七十五条 证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。

下列信息皆属内幕信息：

（一）本法第六十七条第二款所列重大事件；

（二）公司分配股利或者增资的计划；

（三）公司股权结构的重大变化；

（四）公司债务担保的重大变更；

（五）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；

（六）公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；

（七）上市公司收购的有关方案；

（八）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

法现象。辩护人提出恒创公司案发时正准备搬迁新厂，且新厂获批的生产工艺与其现有工艺一致，可见其系改进工艺，而非偷工减料的意见，且不论恒创公司新厂的生产工艺是否获批，其新厂环评报告中处置工艺流程的核心步骤浸泡清洗工艺简述为，将铁片通过自动输送带进入装有溶剂（二甲苯、醋酸丁酯调配）、

《期货交易管理条例》（2017年修订）
法律碱液的清洗机内进行再次清洗，不同种类的铁桶采用不同的清洗介质，碱洗后还需使用自来水进行冲洗。该工艺流程与恒创公司实际的工艺流程并不相符，不能得出系改进工艺的结论。（三）关于恒创公司按照上述实际生产工艺生产的铁块是属于产品还是固体废物的问题。经查，首先恒创公司擅自改变的生产工艺

第八十一条（十一）：内幕信息，是指可能对期货交易价格产生重大影响的尚未公开的信息，包括：国务院期货监督管理机构以及其他相关部门制定的对期货交易价格可能发生重大影响的政策，期货交易所作出的可能对期货交易价格发生重大影响的决定，期货交易所会员、客户的资金和交易动向以及国务院期货监督管理机构认定的对期货交易价格有显著影响的其他重要信息。

和会见未经环评论证对环境的影响，亦未经行政机关批准。其次恒创公司虽然在实际生产过程中增加了清水冲洗榔头机及铁渣分离的步骤，但该步骤仅属于物理处理，仅能消除部分固化脱落的残留危险废物，功能与其省略的前道倒残、整形步骤相类似。最后恒创公司将处置工艺中的核心环节滚筒清洗替换为溶液槽浸洗，

一般内幕信息会由证监会出具认定函，如果案件中证监会没有进行认定，或者案件没有经过证监会，而是由侦查机关直接立案的情况下，法院是可以按照法律规定认定“内幕信息”。法院判决书中应当指明该内幕信息属于《证券法》《期货交易管理条例》的哪一条哪一款的内幕信息。如果属于《证券法》第七十五条第（八）项规定，则应当由证券监督管理部门出具定函。

对于沉积物，达到消除危险废物危险特性的效果。根据多名专家证人的意见，并结合环评报告中关于未破损桶碱液清洗的要求来看，碱液清洗时对浓度、清洗时间、定期补充新鲜碱液等均有要求，恒创公司的上述不规范操作无法有效去除有机污染物，即无法完全消除其危险特性，该事实与恒创公司及国明分公司的多名

实践中，有的法官依照内幕信息的“三性”进行认定，即“重大性”、“秘密性”和“相关性”。笔者认为，该认定也是符合法条不完全列举的情况的，人民法院也有权依据“三性”进行内幕信息的认定。

如果涉案的信息不属于上述情形，则可以提出非“内幕信息”之辩。
人民法工人关于破碎后的铁块从肉眼分辨均能看到油漆、油污残留以及散发刺鼻难闻的气味的证言相印证。我国现行法律法规虽然对于废弃包装物破碎后产生的物质需达到何种标准并无规定，但是参考废钢铁标准（GB4223-2004）关于熔炼用废钢铁的强制性标准来看，废钢铁内不应混有有害物、表面不应存在油污等、应清除易
2,内幕敏感期之辩
加强燃品和润滑剂的残余物、曾经盛装液体和半固体化学物质的容器及其碎片必须清洗干净、不应混有废乳化剂、有机溶剂、精蒸馏残渣等有害物，亦可以得出恒创公司实际生产的铁块未达到熔炼用废钢铁的强制性标准，故仍属于固体废物。同理，恒创公司省略溶液槽浸洗步骤生产出来的铁块亦属于固体废物。（四）关于南京环科所的鉴定意见能否作为

“内幕信息敏感期”是指内幕信息自形成至公开的期间。
办理本案定罪量刑参考的问题。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕29号，以下简称《2016年环境污染解释》）第十四条的规定，对于案件所涉的环境污染专门性问题难以确定的，依据司法鉴定机构出具的鉴定意见，或者国务院环境保护主管部门、公

形成时间指：“重大事项”形成时间，或者“计划”、“方案”、“政策”、“决定”等的形成时间，应当认定为内幕信息的形成之时。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间也认定为形成时间。
中华部门指定的机构出具的报告，再结合其他证据作出认定。可见现行的法律框架内，针对环境污染专门性问题确立了鉴定与检验并行的原则。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第八十七条第一款规定，对案件中的专门性问题需要鉴定，法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指

公开时间指：在证监会指定的“七报、一刊、五网站”官方媒体上公开。
《江派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。本案中南京环科所具有相应的检验能力，其于2016年2月4日被环境保护部办公厅推荐为环境损害鉴定评估推荐机构，2016年9月18日入选江苏省高级人民法院委托鉴定机构名单，鉴定能力包括环境损害鉴定评估、危险废物鉴别等。环境保护部

一方面是对形成时间的认定，如果计划、方案等仅仅为一方的单方讨论，尤其在上市公司并购中。仅有一方讨论、决策的“单相思”不应认定为内幕信息的行程。必须要在双方已经接触且达成初步意向之时，才能认定为内幕信息的形成。
第三十南京环境科学研究所司法鉴定所也于2018年5月2日经江苏省司法厅审批，具有环境污染司法鉴定资质，而此前环境污染司法鉴定制度尚未全面实施。据此可见，南京环科所于2017年10月出具的报告属于检验报告性质，该报告形式经该所盖章确认，可以作为定罪量刑的参考。（五）关于恒创公司实际工艺生产出

另一方面是对公开时间的认定。如果该内幕信息已经经由网络等传播出去，且早于证监会的官方媒体公开，则因该信息已经被披露而不具保密性。则如果在披露之后购买，虽然在官媒公开之前，但也不构成犯罪。
1月1来的铁块是否属于危险废物，即上述南京环科所出具的报告结论是否准确的问题。经查，国家环保部门制定了固体废物污染环境防治技术标准，其中《危险废物鉴别标准—通则》（GB5085.7-2007）（以下简称“危废鉴别通则”）规定：危险废物是指列入国家危险废物名录或者根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的具

上海市高院刑二庭副庭长罗开卷在上海金融报，观点鲜明地表示“如果相关重大信息已经过非法定的形式在相当范围内公开，如已经通过互联网泄露，则也视为丧失了秘密性，不能成为内幕信息”。

这十大有腐蚀性、毒性、易燃性、反应性和感染性等一种或一种以上危险特性，以及不排除具有以上危险特性的固体废物。对于危险废物的鉴别程序，首先鉴别判断是否属于固体废物，属于固体废物的，则依据危废名录判断，凡列入危废名录的，属于危险废物，不需要进行危险特性鉴别。本案恒创公司作为危险废物经营单位，其回收的各类铁桶内残留有精馏

最后，如果在“敏感期”之前或者之后购买，也均不构成本罪。

这十残渣、染料涂料、废树脂、盐酸、醚类废物、废有机溶剂等，根据危废名录，上述残留物质的废物类别分别为HW11、HW12、HW13、HW34、HW40、HW06，其中废有机溶剂、精馏残渣、染料涂料、废树脂、醚类废物的危险特性均为毒性（T），部分废有机溶剂、染料涂料还具有易燃性（I），绝大部分盐酸类危险废物还具有
3,身份之辩
应人民腐蚀性（C）。因此恒创公司回收的废旧铁桶为沾染毒性或腐蚀性、易燃性危险废物的废弃包装物。经比对危废名录，含有或沾染毒性危险废物的废弃包装物、容器属于危险废物，废物类别HW49，废物代码900-041-49，具有毒性的危险特性。对于其他不具有毒性特性的废旧铁桶的判定，根据危险废物混合后判

（内幕知情人员、非法获取内幕信息的人员、关系密切人）

从定规则确定，具有毒性危险特性的危险废物与其他固体废物混合，混合后的废物属于危险废物，因恒创公司回收的废旧铁桶未进行分类管理，与其他不具有毒性的废旧铁桶混合处理，混合后的废物仍属于危险废物。对于恒创公司回收的上述危险废物经处理后的物质如何判定的问题，如上文所述，其处理后的物质仍

法律规定只有认定为“内幕知情人员”以及“非法获取内幕信息的人员”才能成立本罪。

1、如属于固体废物，根据危废鉴别通则6.1的规定，具有毒性危险特性的危险废物处理后的废物仍属于危险废物。故根据涉案废旧铁桶的来源、铁块的产生过程、证人证言、环评报告等证据，结合上述检验报告的意见，并参考专家意见，本院认定恒创公司擅自改变环评工艺后生产的铁块仍属于危险废物。关于昌信会计

内幕知情人员：

《中华人民共和国证券法》

除师事务所出具的审计报告能否作为本案定罪量刑参考的问题。经查，侦查机关确系委托昌信会计师事务所对恒创公司的危险废物进料、成某及新生危险废物出库等情况进行鉴定，该事务所根据实际情况出具了名为鉴定意见，实为审计报告的文书存在瑕疵，但其根据恒创公司的出、入库记录、再生产品生产单及发货

第七十四条 证券交易内幕信息的知情人包括：

（一）发行人的董事、监事、高级管理人员；

（二）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；

（三）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；

（四）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；

（五）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；

（六）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；

（七）国务院证券监督管理机构规定的其他人。

所单、国明分公司的交易台账及须某农行卡交易情况等材料，利用会计师事务所的专业能力进行了审计，内容客观真实，其结论可以为统计恒创公司危险废物经营情况提供参考。恒创公司于2016年7月起将合计约3000吨的铁块销售给国明分公司有现金日记账及汇款记录相印证，可以认定相关事实。关于恒创公司将上

《期货交易管理条例》（2017年修订）
以述仍为危险废物的铁块销售给无危险废物经营许可证的国明分公司的行为是否构成污染环境罪的问题。经查，根据《2016年环境污染解释》第六、七条规定，无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动，严重污染环境的，按照污染环境罪定罪处罚；明知他人无危险废物经营许可证，向

八十一条（十二）内幕信息的知情人员，是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括：期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员，国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。

律师提供或者委托其收集、贮存、利用、处置危险废物，严重污染环境的，以共同犯罪论处。本案恒创公司将其生产的仍为危险废物的铁块通过普通货车运输至国明分公司，交由其通过球磨机剥落部分危险废物、残留的危险废物低落地面，由于危险废物的特性，极易进入大气、水体和土壤，直接参与生态系统的物质

如果不属于上述法律罗列人员，则应当由证监会出具认定函予以认定。有的确属于上述人员，但其获取内幕信息并非依工作职权，而是其他非工作途径，则不能认定为“内幕知情人员”。

【环，污染物与外环境接触，造成环境污染，故其上述行为构成污染环境罪。关于被告人张燕叶在本案中的犯罪地位问题。经查，根据被告人孙铁海在庭审中的供述，改变环评确定的破损铁桶处置工艺流程系孙铁海考察其他单位的工艺后擅自决定，在案证据尚不足以证实张燕叶亦参与共同决定。但张燕叶参与公司前

是否属于“非法获取内幕信息的人员”主要是看：

一是看有无窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易的证据 ；

【许期的编制环评报告沟通事宜、负责全面管理公司内生产等事实有证人证言、其本人及同案被告人的供述在案，足以认定，因其对生产、经营管理具有决策权，在共同犯罪中应系主犯。（九）关于被告人马海平的犯罪行为是否构成污染环境罪中的后果特别严重的问题。经查，马海平的犯罪行为从2016年7月延续至

二是如果是近亲属或者其他关系密切的人，即便没有上述手段，没有联络接触的证据，如果在敏感期内进行交易，且明显交易异常，又没有正当理由或正当信息来源的，也直接推定为“非法获取内幕信息的人员”；

【监2017年1月，结合须某处查扣的现金日记账，恒创公司在2017年1月合计向国明分公司销售的仍为危险废物的铁块已超过100吨，故其犯罪行为应当适用2017年1月1日起施行的《2016年环境污染解释》，该解释第三条第（二）项规定，非法处置危险废物100吨以上的，属于后果特别严重。（十）关于被告人马月

三是敏感期内有联络、接触，有交易，且交易异常，无正当理由或正当信息来源的，也直接推定为“非法获取内幕信息的人员”。

但需良、马海平、崔伟强是否属于自首的问题。经查，被告人马月良、马海平、崔伟强均系在作为证人接受一般调查时即主动如实交代了犯罪事实，属于自首。二、国明分公司污染环境的事实。2016年3月、4月，国明分公司在无危险废物经营许可证且无危险废物相关处理设备的情况下，经股东即被告人李国明、沈龙

《刑法》中有两个罪名适用“推定”证据规则，一个是“巨额财产来源不明罪”，另一个就是“内幕交易罪”。内幕交易罪中，只要关系密切，且交易异常即可推定为是非法获取了内幕信息之后进行的交易。只要有联络、接触，不论联络接触过程中是否谈及内幕信息，只要符合交易异常，就可以推定为内幕交易罪。

【讯兴决定，共同出资购买了撕碎机、球磨机，开展回收废旧油桶盖业务。公司聘用被告人李国忠、李阳等人联系回收业务并过磅，聘用其他工人对废旧油桶盖进行破碎、抛光，后以铁皮的形式出售，进行营利活动。在加工过程中，国明分公司未对废旧油桶盖上的残留物如油漆、废机油等进行处理，任由残留物在场

所以，如果当事人能够证明没有上述手段，也不是近亲属或者关系密切之人，也没有联络接触的证据，则不能认定为“非法获取内幕信息的人员 ”。或者联络接触全过程均有录音录像或者有其他第三方可以证明，确没有提及内幕信息，则不构成本罪。

【核对笔地上流淌、经抛光后产生的剥离物随意堆砌，严重污染环境。截至案发，国明分公司收购处置废旧油桶盖合计20000余吨，该部分废旧油桶盖及抛光过程中产生的剥离物、生产的铁块均为危险废物。上述事实有经庭审举证、质证的下列主要证据予以证实：1.被告人李国明的供述及辩解，证实其开设的国明分公司无

4,交易异常之辩

“交易异常”的情况属于充分条件，缺之则不构成犯罪。“交易异常”主要是从账户的开撤、资金的变化、买卖时间与敏感期的契合度、交易与平时操作及基本面的背离等进行综合评判。

【沉处置危险废物资质，公司于2016年5月由沈龙兴出资购买了撕碎机、球磨机，开始回收废旧油桶盖及破碎的油桶铁块，其中破碎的油桶铁块系从海宁有危废处置资质的孙铁海处回收，约40%的铁块因仍残留有油漆等物质，需经抛光机抛光后出售给钢厂，其余的直接出售给了钢厂。其知道装过油脂、涂料、溶剂、油

“异常”的参照标准是“正常”，如果操作手法、建仓持仓、买卖交易等一以贯之，则不构成犯罪。所以，就需要当事人能够举证证明自己的交易并非异常，而是符合自己一贯做法的“正常”。

【逮漆等物质的废旧油桶需有特殊资质才能回收，但考虑油桶盖上残留物较少，污染也较小，且有约30%的油桶盖是干净的，回收油桶盖利润较高，故开始开展该业务。抛光机作业后留下的残渣堆放在公司场地上，未做特殊处理，每天至少处理二、三十吨油桶盖及打碎的油桶。公司里李国明占股85%、沈龙兴占

5,正当理由及正当信息来源之辩

实践15%，其与沈龙兴每月领取固定工资5000元。李国忠负责联系业务，按照每吨10元提成；李阳与沈龙兴的儿子沈某负责过磅，李阳也联系部分业务，并领取每月固定工资5000元及每吨10元的提成。2.被告人沈龙兴的供述及辩解，证实其于2016年3、4月入股国明分公司，占股15%。公司主要收购废钢、油桶盖、

正当理由，主要是从当事人自己的执业经历、过往业绩等方面来综合判断。这里也需要当事人提供充足的证据证明。比如，如果当事人是机构人员，则可以提供自己对于该股票的跟踪、研究记录，可以递交自己在公司内部或者对外公开的买入评价研究、较为详细的投资计划以及投资合同等，也属于“但书”情况，不构成犯罪。

根据火烧料等，收购的油桶盖至少有一半残留有油漆、油渍，部分油桶盖是厂里生产的次品。其曾做过收废钢业务，知道含有易燃易爆、化工原料的金属不能收，但其听李国明说油桶盖可以收的。为了处理油桶盖，在其入股后公司购买了撕碎机、球磨机，将桶盖撕碎后再通过球磨机撞击碾压，把油漆、油渍撞击剥落，

正当信息来源，如果是从“非法获取内幕信息的人员”处获得的信息，也就是我们所说的“第三手”人员，那么从司法解释以及司法实践来看，“第三手”人员不入罪。

“以事铁片压实，后出售给钢厂。回收的油桶盖堆放在撕碎机周边，剥落的粉末状油漆、油渍露天堆放在厂区墙角，会对环境造成污染。沈龙兴不参与公司的经营管理，偶尔去公司里喝茶、吃饭等，每月领取5000元。3.被告人李阳的供述及辩解，证实其系被告人李国明的儿子，国明分公司从2016年5月开始回收废旧油

上海市高院刑二庭副庭长罗开卷在上海金融报上明确表示：“从获取内幕信息的层级来看，一般只限于直接从内幕信息知情人员处获取内幕信息的人，才可以认定为非法获取内幕信息人员，对于从非法获取内幕信息人员处获取内幕信息的人员，甚至经过几个层级的三传手、四传手等，一般不宜认定为非法获取内幕信息人员，否则打击面过大”

由盖，其在公司里做业务员，从事收购废钢、废油桶盖业务和过磅，每月领取固定工资5000元，后来还有提成。沈龙兴可能系公司的股东，但其不参与公司经营、管理。其明知国明分公司无回收废旧油漆桶等危险废物的资质，但认为油桶盖的残留物较少，故可以回收。废油桶盖大部分是装过机油、汽油、油漆等油桶

不构成刑事犯罪，但可能会有行政方面的处罚，包括违法所得的退出，行政罚款等。

（一的盖子，部分油桶盖是干净的。油桶盖回收进来撕碎、抛光后卖至钢厂，打磨过程中产生的铁屑、脱落的油漆等附着物也都混在成某里卖给钢厂，不清楚是否有专人来收。油桶盖装卸过程中掉下来的残留物导致公司内场地很黏。从海宁孙铁海处收购的破碎铁块一开始也放在球磨机里抛光，一段时间后不再抛光直接

6,金额之辩

对于内幕交易行为而言，金额往往较大，但对于某些金额相对较小的，或者在量刑升格边缘的情况，金额之辩就显得尤为重要。此外，金额之辩如果能够拉低金额，那么即便在构成犯罪的情况下，罚金也能相应减少。所以金额之辩一直是内幕交易罪的主要争取方面。

判卖至钢厂。4.被告人李国忠的供述及辩解，证实其在国明分公司内做业务员，负责接待主动上门出售废铁、废油桶盖的人员，并按每吨10元获取提成；因早上去的早，也会帮忙过磅。公司收购的废旧油桶盖有些干净、有些不干净，经过撕碎、抛光后，卖到钢厂；从海宁回收来的货有些需要球磨机再处理一下；处

一是，看日期，如果有在敏感期期间卖出的，因其没有对市场造成影响，所以应当将相应的交易金额排除。

（二理过程中产生的残渣都堆放在场地上，由专人来收。油桶盖在装卸过程中会掉落部分残留物，时间长了导致公司内场地很脏、很黏。5.证人须某的证言，证实其系被告人沈龙兴的儿媳，受沈龙兴安排于2016年3月1日进入国明分公司做财务，帮着沈龙兴看着点进出账。公司主要回收废油桶盖（包括完整的和粉碎好

二是，基准日如何确定、实践中，很多案件都是按照案发当日为基准日，但笔者认为，以此定位基准日，有失公平性。因为案发往往都是很长时间之后，有的甚至一两年只差，仅以案发日为基准日，对于公安侦查案件是较为方便的，但股票大涨的时期，则对当事人不公平。

的判决的）、还有少量其他废旧金属。回收进来的废油桶盖堆放在厂区，场地上有很多油污，然后撕碎、抛光后卖至钢厂；已经粉碎好的油桶盖由李国明等人看一下成色，不干净的再抛光一遍。抛光后产生的粉尘和场地上铲下来的油污都堆放在厂房外围墙边上，最终由李国忠找人处理。处理完的铁片上还是有油污的。现

笔者认为，对于持续持有的股票的金额的认定，是按照案发日还是复盘日？现有法律法规并没有给出明确的规定。在法律没有明确规定的情况下，应当以有利于被告人的原则进行认定。即，以金额较小者为依据。

二审改金日记账上记的“粉”是指粉碎好的废铁料、火烧料等，“盖”是指完整的盖子。6.证人沈某的证言，证实其系被告人沈龙兴的儿子，于2017年4月初进入国明分公司负责过磅。公司主要回收废旧油桶盖及一部分油桶打碎后的铁块，油桶盖上都有机油、汽油、柴油或者油漆的残留，而且味道很刺鼻。油桶盖进厂后

三是，到底按照收盘价还是最低价来计算？我们认为在法律没有明确规定的情况下，同样应当从利益归于被告人角度出发，按照最低价计算。

律师通先破碎，然后抛光。破碎机工作时有一部分残留油类物质流到地面上，球磨机抛光时产生的废渣也露天堆放在地面上，公司没有任何保护环境的措施。海宁卖过来的铁块上都还黏有油的，味道也很刺鼻。7.证人刘某1的证言，证实其在国明分公司已工作7、8年，现在主要干点零活。公司于2016年年初转型开始回收

7,单位行为之辩

  单位犯罪顾名思义，必须要单位集体意志决策，才能认定为单位犯罪。实践中，内幕交易都因为隐蔽性、私下交易等情况，而不构成单位犯罪。

有废油桶盖，油桶盖的桶身原先装过油漆、柴油、润滑油等，都混同在一起。桶盖需经撕碎、抛光，然后外卖，抛光产生的废渣其看到由李国忠在指挥处理。沈龙兴在公司转型后入股投资，并让须某管财务，防止李国明藏钱。8.证人吴某2的证言，证实其于2015年2月进入国明分公司修理机器，同年4、5月公司逐步开

但笔者在代理的一起内幕交易案件中，因为公司的总经理兼基金经理，公司章程中、股东证言中均认可了，公司授权其进行投资决策。那么当事人的行为就代表了公司，最终被认定为单位犯罪。

（一）始回收油桶，现在主要回收油桶盖以及被处理过的废铁皮，桶盖上有油漆、污渍等附着物，一天大约回收20-30吨；废铁皮比废油桶盖要干净，但表面仍有一些油污的东西。抛光产生的残渣由李国明或李国忠联系人处理。9.证人吴某3的证言，证实其于2016年6月进入国明分公司，先做杂工，后与吴某2一起修理机

一旦单位犯罪能够认定，当事人的刑期即在5年以下，罚金也由单位缴纳。

以恰器。公司回收的废油桶盖先撕碎，然后进入一个装有100多颗直径13公分铁球的滚筒机里进行抛光，通过铁球来回滚动撞击铁片剥落油漆，然后外卖。每天工人能处理50吨左右的油桶盖。公司还回收一驾驶员送来的打碎成一坨一坨的废铁块，铁块是潮湿的，且有油漆残留，也需经过抛光。抛光后的铁块还有点油漆

辩护中，主要是从相关人员在单位中的地位、作用，其所做的投资决策是否能够代表单位意志，收益是否归单位所有等方面进行辩护。

和法律残留的。废铁块露天堆放在厂区空地，残留的油漆、油渍会流到土里、沟里。抛光机剥落下来的油漆堆放在垃圾房，多了后老板会叫车辆运走。10.证人张某2的证言，证实其于2016年8、9月在国明分公司做装卸工开铲车，负责将抛光好的废铁块、废铁条装车。公司回收的废旧油桶盖上以及破碎好的铁块上都沾染有

8,法律适用之辩

这油或油漆或其他不明物质，有刺鼻的气味，堆放在厂房里。盖子经破碎后的铁条以及回收的废铁块需用球磨机抛光，抛光后产生的油漆等残渣露天堆放在垃圾房，每天有2、3百斤的样子，累计到几吨后公司会将其运走。公司有二个厂区，老厂区有破碎和抛光线，新厂区于2017年2、3月开设，就一条抛光线。11.证

这类问题一般不会出现，但随着我国金融创新的国际化发展，陆续出现了“港股通”，目前还在研究开通纽交所与上交所的互通机制等等。陆续涉及跨区域、跨境的内幕交易案件也将会出现。

资深人严某的证言，证实其于2017年5月15日开始，每天将国明分公司打碎的油桶盖运至兴澄特钢厂，每天开二趟，每趟运输30-40吨，同样的货车还有3-5辆。国明分公司回收的废油桶盖从肉眼即能识别有油漆、汽油、柴油等物质残留，还有刺激性气味。12.证人刘某2的证言，证实其于2016年5、6月开始在国明分公司

笔者代理的“全国首例涉港股通内幕交易案”中，大陆居民通过这些互联互通机制购买境外股票，就存在法律适用方面的空白。

资做驾驶员，负责将抛光好的回收金属运至钢厂。每天开一、二趟，每趟满载30-40吨。沈龙兴平时来厂里溜达一下，不管事。13.证人陈某、孟某、张某3的证言，证实三人分别于2016年10月、2017年3月、5月先后进入国明分公司老厂区上班，主要做卸货或开铲车工作。公司回收的油桶盖上附着了油漆、污渍等，

目前《刑法》及其司法解释相关规定来看：“内幕信息”“内幕知情人员”需要《证券法》、《期货交易管理条例》来具体认定。能否适用《证券法》及《期货交易管理条例》来对境外上市的股票的“内幕信息”“内幕知情人员”这些犯罪基本要素进行认定？

有损自散发刺激性气味；油桶盖直接卸货在地上，附着物与地面摩擦后留在地上，导致地面很黏。抛光后的残渣堆放在小院里，不做处理。陈某还提到抛光后的铁片上仍有油漆、油污残留。14.证人张某4、张某5、孙某3的证言，证实三人先后于2017年3月、4月、5月进入国明分公司在老厂区打杂。公司回收的废旧油漆

很明显，是不能生搬硬套的。首先，《证券法》及《期货交易管理条例》均明确，适用境内的股票、期货。其次，因为境内交易市场、经济体制、法律规定等与境外的市场、经济体制、法律规定等均不同。没有一个共同的认定标准和认定程序。

资深桶盖子上残留有油，有刺激性气味，堆放在厂区空地，厂里有一股像润滑油一样的味道。桶盖经撕碎机撕碎后的铁条堆放在地上，会有油污渗漏；然后铁条再经过球磨机抛光，磨去油漆、留下油污。残渣堆在抛光机下，堆到一定程度有装垃圾的车来拉走。处理完的铁块仍有刺鼻的气味，还没有处理干净。证人孙

那么，在目前立法及司法层面均没有对此作出明确的情况下，根据《刑法》罪刑法定的基本原则，应当按照无罪处理。
可以保3还提到部分油桶盖是装过食品的盖子。15.证人罗某的证言，证实其在国明分公司已工作十多年，从2016年开始与另外二人轮流开破碎机及球磨机，都是上夜班的。公司老厂区回收很多油桶盖堆放在地上，油污都散在地上，厂里有一股油臭味。油桶盖经破碎机撕碎后，在球磨机里抛光。16.证人雍某1的证言，证实
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资其于2017年4月5日到国明分公司老厂区开破碎机及球磨机，公司回收的油桶盖上有油漆、污渍等附着物的，会散发出刺激性气味；回收的很少部分的油桶盖是新的；5%-8%的油桶盖上油渍特别多。油桶盖都直接堆放在场地上，盖上的附着物流到地上导致地面很黏。球磨机抛光后的残渣堆在一起，老板会处理的。17.证人肖某、雍某2、白某、宋某的证言，证实四人先后于2017年3月至6月到国明分公司上班，在新厂区打杂或开铲车。新厂区有一台抛光机，主要抛光公司回收进来已经破碎好的废钢铁块以及老厂区把废油桶盖破碎后的铁条，每天抛光30吨左右。抛光前的碎料上都残留有油漆等脏东西，还有刺激性味道。抛光后产生的残渣露天堆在垃圾房，老厂堆放废油桶盖的地方有一层厚厚的油脂。18.现场勘查笔录、照片、见证人徐某的退工证明及情况说明、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单及照片，证实国明分公司厂区生产及环境概况；侦查机关从该公司办公室保险柜及须某处查扣现金日记账、笔记本、合作协议、固定资产投入明细、沈龙兴垫资、投资情况、银行卡等物。19.现金日记账，证实须某记录了国明分公司自2016