非吸案件行为人适用认罪认罚程序为何必须聘请专业律师来进行刑事辩护
2018-2020年，三年金融严打攻坚战即将闭幕。非法吸收公众存款罪律师，吸收公众存款罪2亿元。5月6日晚间，知名上市网络游戏公司恺英网络发布公告称，公司收到控股股东、实际控制人王悦的家属送交的《告知函》诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
2020年4月，我们看到各地公安也在对各类非法集资案件的当事人采取各类强制措施，从企业家到企业高管，从中层管理层到底层人员，从技术人员到财务人员，甚至刚刚毕业不久的大学生都无一例外被追究刑事责任，有的甚至对业务员都进行刑事拘留并逮捕。近年来，与比特币等虚拟货币相关的投机炒作之风盛行，风险快速聚集。自2017年9月人民银行等七部委发布公告、清理整顿境内虚拟货币交易平台法律服务产品如果太容易被竞争对手复制，那么就不建议研发，可能最后是为他人做嫁衣裳。非法吸收公众存款罪律师，那什么样的产品不容易被复制呢，吸收公众存款罪2亿元。我认为应当是虚实结合的产品，所谓虚，是指无形的法律服务，常见的包括”答复电话咨询、定期登门拜访、组织专家研讨、牵头沙龙论坛等。实，是指实实在在看得见的成果，主要是各类合规文本、法律意见书等。如果一个法律服务产品仅有实的东西，很容易被剽窃，如果竞争对手商业头脑再发达一点，基本上是必输无疑。如果一个法律服务产品仅有虚的部分，那么很难被客户认可。另外需要指出的是，虚的部分需要依赖主办律师的经验来进行强化，强调此前的成功经验，唯有经验和资历是不可复制的。
合同诈骗罪与经济合同纠纷的本质区别在于，行为人是否具有非法占有他人财物的目的。对于客观上符合合同诈骗罪构成要件的行为，具有非法占有他人财物目的应认定为诈骗罪，不具有非法占有他人财物目的，应认定为经济合同纠纷，以民事规范调整权利义务关系。而在司法实践中，通常从以下几点来认定行为人是否具有非法占有的主观目的
面临如此严峻的刑事政策，很多人选择了走认罪认罚具结程序，以争取从宽处罚。
2018年6月，根据交易所发现的多只股票异动线索，公安部经侦局会同证监会稽查局，联合部署浙江省金华市公安局和有关稽查单位共同开展研判
但没有专业律师介入辩护的认罪认罚具结程序，一定是对当事人自己有利的吗？
通过对涉及的交易、资金等数据开展全方位分析，全面摸清了涉嫌操纵账户和实际控制人、团伙架构、作案手法。2018年底，公安部经侦局
本文将从几个方面来阐述清楚，非吸案件适用认罪认罚程序为什么更需要专业刑事律师介入。
和证监会稽查局组织280余名民警和30余名稽查人员在7省市同步开展联合行动，一举打掉了罗山东、龚世威等3个犯罪团伙。
一、什么是认罪认罚从宽程序？
该案中，主犯罗山东负责股票账户的操作，指挥集中买入、卖出；龚世威主要负责提供配资，同时也参与操纵交易；贺志华担当股市“黑嘴”的角色
认罪认罚从宽，是指犯罪嫌疑人、被告人对于指控犯罪事实没有异议，同意检察机关的量刑建议，并自愿签署具结书的，可以对嫌疑人、被告人在法定、酌定从轻、减轻的从宽幅度之外再给与从宽处罚的制度。
负责推荐股票，吸引散户买入。2016年12月至案发，罗山东团伙、龚世威团伙单独、联合或伙同其他被告人，集中资金、持股优势，
2016年8月29日，最高人民法院院长周强在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上提出《关于授权在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定（草案）》的说明，指出为了优化司法资源的配置、落实宽严相济的刑事政策等，提出认罪认罚的试点。
，通过连续交易、对倒等方式操纵证券市场，利用400多个账户恶意操纵8只股票，获利达4亿余元，给广大股民带来极大损失。
随后，《全国人大常委会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》规定，可以在北京、天津、上海、重庆、沈阳、大连、南京、杭州、福州、厦门、济南、青岛、郑州、武汉、长沙、广州、深圳、西安开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作。对犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意人民检察院量刑建议并签署具结书的案件，可以依法从宽处理。试行期是2年。
法院认为，被告人罗山东等人操纵证券市场，情节特别严重，其行为均已构成操纵证券市场罪；被告人张培峰作为内幕信息知情人，
直到2019年10月24日，最高人民检察院联合最高人民法院、公安部、国家安全部、司法部共同发布《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》对于“认罪认罚”制度予以了进一步明确。将认罪认罚制度扩大到了公安、检察院、法院三个阶段，同时提出“人民检察院提出量刑建议前,应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见,尽量协商一致。”
在内幕信息敏感期内买卖涉案股票，情节特别严重，其行为已构成内幕交易罪；被告人黄妍私刻国家机关印章，其行为已构成伪造国家机关印章罪
这就是去年以来，很多案件都在走认罪认罚具结程序的原因所在。加之，公检法将认罪认罚案件的比例作为考核的要求之一，所以不论是对嫌疑人、被告人的教育，还是公开的宣传，都有侧重性，希望行为人能走认罪认罚具结程序。
被告人龚世威、黄妍、潘勇私刻公司、企业印章，其行为均已构成伪造公司、企业印章罪；被告人刘斌、万翔、武伟、贺志华违反国家规定，
甚至，在司法实践中，行为人不走认罪认罚的程序，刑期以及刑罚的适用也跟签署认罪认罚具结书的没有区别。
未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人刘斌、万翔、贺志华非法获取公民个人信息
并且，需要清楚的是，检察院的量刑建议，法院必须参照执行。除非有不构成犯罪、不自愿认罪认罚等情况发生。也就是说，只要认罪认罚的字一签，就丧失了在法院阶段的辩护机会。所以，我们在代理认罪认罚的案件时，都一再谨慎再谨慎。
法院以操纵证券市场罪一审判决被告人罗山东、龚世威分别5年6个月和5年3个月有期徒刑，对其余29名被告人分别判处有期徒刑1年6个月至5年6个月不等
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行为人构成操纵证券、期货市场罪，主观上应当具有操纵证券、期货市场的故意，即意图以不正当手段，影响证券、期货市场的交易价格或者证券
二、非法吸收公众存款案件中量刑的因素有哪些？
、期货交易量，扰乱证券、期货市场秩序。但是，并不要求必须以获取不正当利益或转嫁风险为目的，对于是否获取了利益不影响本罪的成立。
1、单位犯罪还是个人犯罪
在客观方面，主要考量以下两个因素，以认定相关行为是否构成操纵证券、期货市场行为：一方面，行为人存在不正当的操纵手段；
单位犯罪和个人犯罪的区别很大。
另一方面，行为人不正当的操纵手段客观上已经影响证券、期货市场的交易价格或者证券、期货的交易量。根据《刑法》第一百八十二条的规定
单位犯罪，是指公司、企业、事业单位以及机关、团体等社会组织，为了给本单位牟取非法利益，或者为了维护本单位的局部利益，经单位集体研究或经单位负责人决定，而故意实施的危害社会的行为，以及不履行法律义务，过失实施的严重危害社会的行为。
（1）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量；
单位犯罪三个特点：单位管理层集体决策、以单位名义实施、收益归单位所有。
（2）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量；
单位犯罪承担责任的主体包括单位和单位的主管人员以及直接责任人。司法实践中，很多人对于单位犯罪还是个人犯罪的情况并不明知，错失了很好的辩护要点。
（3）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量；
但是还要注意：如果单位设立就是为了违法犯罪活动、或者设立后主要用于违法犯罪活动等均不能认定为单位犯罪。
根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，行为人操纵证券、期货市场，涉嫌下列情形之一的
我们团队近期代理的一起涉嫌非法吸收公众存款的案件，就是将个人行为变更为单位犯罪行为，加之排除了重复计算的金额之后，获得了当地检察院不起诉的良好辩护效果。
（一）单独或者合谋，持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上，且在该证券连续二十个交易日内
2、非法集资的总金额
（二）单独或者合谋，持有或者实际控制期货合约的数量超过期货交易所业务规则限定的持仓量百分之五十以上，且在该期货合约连续
依据《刑法》第一百七十六条以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，总结如下：
（三）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券或者期货合约交易，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计
（四）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日
非法吸收公众存款罪中存在两个金额：一个是吸收的总金额，另一个是未兑付的金额。吸收的总金额往往是定罪量刑的依据，而未兑付的金额往往只是量刑的参考。
（五）单独或者合谋，当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报，撤回申报量占当日该种证券总申报量
实践中，很多咨询的当事人并没有搞清楚这两个金额，认为未兑付的金额才是犯罪金额，而仅仅因为自己未兑付的金额比较少而对犯罪行为不予重视。
（六）上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人单独或者合谋，利用信息优势，操纵该公司证券交易
第一个量刑不均衡：非法吸收公众存款案件在全国各地区的法院量刑并不均衡，甚至差距比较大。甚至同在上海市不同的区，同样的金额、同样的情节，在宝山区判处4年有期徒刑，而在浦东新区只判处2年2个月有期徒刑。
（七）证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员，违背有关从业禁止的规定，买卖或者持有相关证券，通过对证券或者其发行人
第二个量刑不均衡：不同案件，相同的金额，量刑完全不同。比如，有的案件整体才2个亿，而有的案件中光一个业务员就有2个亿。前者有可能判处8年有期徒刑，后者则有可能判处2年有期徒刑。
操纵证券、期货市场罪是《刑法修正案（六）》增设的罪名，规定在《刑法》第一百八十二条。实践中，虽然操纵证券、期货市场的行为时有发生
那么影响量刑的金额到底是什么？
但是不少操纵证券、期货市场的行为人在接受行政处罚后，并没有被追究刑事责任。截止到2019年1月11日，笔者在北大法宝上以“操纵证券、
其实，非法吸收公众存款的案件的量刑不能只看金额，而应该看自己在整体案件中的排名。如，老板最高也就判处10年有期徒刑，紧接着副总-区域负责人-分公司负责人-分公司总监-副总监-团队长-业务员，每一个级别都要拉开量刑档次，所以，最终的量刑刑期其实跟排名有关，而并非金额的绝对值。
期货市场罪”为关键词，共检索到21份案例与裁判文书。其中，无罪判例为0份。此外，笔者在最高人民检察院信息公开网中未检索到操纵证券
3、是否属于从犯
期货市场案相关的不起诉决定书。由此可见，本罪在司法实践中暂时没有无罪判例。而在21份判例中，虽然存在罪轻判例，但绝大多数是基于行为人
从犯，指共同犯罪中起次要或辅助作用的分子。起辅助作用，指为犯罪的实施创造有利条件，如提出建议、提供工具、排除障碍等。起次要作用，指在主犯的指挥下进行某种具体犯罪活动，或在一般共同犯罪中实施某种情节轻微的犯罪行为。
投案自首、主动退出违法所得等理由。笔者查阅了操纵证券、期货市场罪相关的全部判决，选取了一起湖北省武汉市中级人民法院所做的典型判例
在非法吸收公众存款案件中，主犯一般指：起意人员、领导人员、组织人员以及具体实施人员。如全国性的非法集资案件中，“E租宝”集团公司的人员被认定为主犯。各地分公司的负责人的认定并不统一，有的地区被认定为主犯，有的地区则被认定为为从犯。再如，意隆财富的案件中，意隆所属18个部门总经理也被认定为主犯。
典型案例：陶某、刘某甲操纵证券、期货市场案 （湖北省武汉市中级人民法院 (2015)鄂武汉中刑初字第00123号）,案情简介：经审理查明
所以，分公司负责人的主从犯认定是一个非常非常重要的辩点，是需要律师积极争取的方向。团队经理、业务员一般情况下都会被认定为从犯。
，2011年4月，被告人刘某甲进入西藏同信证券有限责任公司投资咨询部担任投资顾问，2012年3月，被告人陶某进入该公司任刘某甲的助理。
我们有过研究，同样的金额，主犯的话，可能被判处9年有期徒刑，从犯的话，则可能减轻处罚在3年及以下量刑。
2012年1月起，西藏同信证券有限责任公司冠名湖北卫视“天生我财”系列财经节目，刘某甲担任每日17时播出的该节目板块的嘉宾分析师，
4、有无自首、立功等表现
对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议。陶某协助刘某甲制作ppt课件，内容为证券市场相关板块的走势图和相关个股
《刑法》第六十七条 规定：犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。
的走势及数据。因该节目在全国财经类电视节目中有较高的行业地位和影响力，节目嘉宾对所推荐股票在荐股次日的交易价格和成交量有较明显影响。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。
（一）2012年6月6日至同年8月10日期间，陶某利用协助刘某甲制作ppt课件的便利条件，提前获悉刘某甲和另一节目嘉宾分析师于某在湖北卫视“
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。
天生我财”节目中将要推荐的股票信息后，亲自或者委托刘某乙按其指令进行股票操作，于节目播出当日下午收盘前全仓买进，待推荐的股票
非法吸收公众存款罪中，大多数情况都会电话通知到案。电话通知到案，被认定为主动投案在司法实践中已无争议。如果属于从犯，且有自首情节、加上退出违法所得，一般情况下司法机关也不会对行为人采取刑事拘留或者逮捕的强制措施。
信息在湖北卫视“天生我财”电视节目播出后，伺机卖出股票获利。交易的股票有四川九州、澳柯玛、蓝科高新、天瑞仪器、康达新材、中山公用等
如果有立功情节或者重大立功情节，那就对争取缓刑等方面更加有利。
（二）2012年7月12日至同年8月10日期间，刘某甲利用担任湖北卫视“天生我财”财经节目嘉宾分析师的优势条件，操作前女友龙某在招商证券
5、 有没有退出违法所得
有限公司深圳东门南路营业部开立的证券账户（账号为10×××44），提前买入其将在湖北卫视“天生我财”节目上推荐的股票5只，买入金额共计1607398.2元
非法集资类案件以“追赃挽损”为主要目标之一，目的也是为了维护社会和谐稳定。所以，相较于其他类型的案件，非法吸收公众存款案件中的行为人的“退赃、退赔”，是办案部门重点关注的方面。
在节目播出后卖出金额1692031.2元，账户上非法获利共计73042.68元；买入于某在湖北卫视“天生我财”节目上推荐的股票1只，买入金额共计360428元，
甚至有的办案部门，电话通知从犯人员到案后，当场能够退出违法所得的马上办理取保候审，不能退出，尤其是不愿退出的人员马上刑事拘留。足见办案机关对于追赃挽损的重视。
卖出金额365350元，账户上非法获利共计2379.31元。交易的股票有金利科技、玉龙股份、金路集团、乐山电力、北斗星通、新民科技。
司法实践中，我们建议当事人都要表达出愿意退出全部违法所得的意愿，去尽量退赔完。但有些当事人被羁押，退赔主要依靠家属，有的家属退赔意愿和退赔能力有限，但并不能过多影响当事人退赔的意愿，也不能影响行为人认罪悔罪的良好态度。
裁判要旨1：本院认为，被告人陶某、刘某甲身为证券公司从业人员，违反国家对证券交易的管理制度和有关从业禁止性的规定，在公开做出评价、
6、有没有取得投资人的谅解
预测或者投资建议前买入其将要推荐的股票，待电视节目播出后卖出牟取非法利益，情节严重，其行为均已构成操纵证券市场罪。在认定非法获利金额时
任何一个刑事案件中，取得被害人谅解都是至关重要的，说明行为人的行为的社会危害性已经消除，人身危险性降至最小。无论是在量刑的酌定参考上，还是在刑罚的适用方面都会对行为人有利。
法院认为，扣除股票交易中亏损，客观认定获利数额，符合立法的原意。本院在查明的事实中对公诉机关指控其非法获利数额予以了更正
非法吸收公众存款罪中的投资人谅解相对比较简单，很多投资人都是行为人的亲友，投资人也往往把自己全部积蓄投资进去，也是“被害人”，所以往往能够获得投资人的谅解，为行为人出具谅解书。
裁判要旨2：被告人陶某、刘某甲在接到公安机关电话通知后，自动前往公安机关接受调查，如实供述犯罪事实，具有自首情节，应当从轻、减轻处罚
有无谅解，是量刑的酌定因素，但往往也决定了刑罚的适用，即能否适用缓刑。所以，在非法集资类案件中，需要行为人能尽可能多的收集投资人的谅解书。
被告人陶某认罪悔罪，且能退出全部非法所得，可以酌情从轻处罚。根据本案事实、情节，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
三、作为认定犯罪金额的《鉴定意见》一般会存在哪些问题？
被告人刘某甲犯罪情节较轻，认罪悔罪，且能退出全部非法所得，可以酌情从轻处罚。经查，刘某甲在接受证券监管机构和公安机关调查、
在非法集资类案件中，一般情况都会由专业的会计师事务所出具关于案件金额的《鉴定意见》。《鉴定意见》中会对整体金额，以及每一个人员，包括普通业务员、团队长（业务经理）、副总、总经理、营销人员、财务人员、技术人员等等所有涉案的人员的金额进行认定。每一个人员都有一个确定的金额（集资的总金额和未兑付的金额）。
讯问中，自始能如实供述犯罪事实，认罪悔罪，且任职单位出具材料证明其任职期间表现良好，专业知识较强，工作业绩突出。辩护人及其任职单位
这个金额的得出主要依据：电脑后台保存的数据、投资人的报案记录、银行转账凭证、投资合同以及行为人的在职期间等。
2019年9月17日上午，上海市第一中级人民法院（以下简称上海一中院）依法公开宣判被告人鲜某背信损害上市公司利益、操纵证券市场案
在司法实践中，往往存在下列情况，不被鉴定人员知晓，但足以影响到总金额及未兑付金额的认定：
对鲜某犯背信损害上市公司利益罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一百八十万元；犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑四年，
1、重复计算的金额
经审理查明：2013年7月至2015年2月，被告人鲜某利用担任上市公司A公司及其子公司B公司的法定代表人及实际控制人的职务便利，
如，有的投资人只投资了一次，到期后并没有取出，而是继续续签合同。投资只有一次而合同不停再续，只能算做一次投资金额。
采用伪造B公司开发的房地产项目分包商林某签名、制作虚假的资金支付申请与审批表等方式，以支付工程款和往来款名义，将B公司资金划转
从本罪侵犯的法益角度来看，本罪侵犯的法益是国家金融管理秩序，具体讲是国家金融机构的存款秩序。投资人首次交付本金之后，双方虽在投资到期后再次签订合同续投，只是非法吸收资金持续时长发生变化，行为人实际没有吸取新的社会资金，并未对金融秩序造成新的侵害。所以，对于投资人未取出继续投资的金额，不应当重复计算在总金额内。
至该公司实际控制的林某个人账户、相关房产项目部账户，再通过上述账户划转至鲜某实际控制的多个公司、个人账户内，转出资金循环累计
例如，某人将一笔钱放到银行，存6个月时间后未取出又续存6个月，跟直接存1年时间，其实对于总的金融存款来讲并无差别。不会因为合同从1个变成2个就有双倍的存款金额了。
达人民币1.2亿余元（以下币种均为人民币）。其中，2360万元被鲜某用于理财、买卖股票等，至案发尚未归还，且部分资金已被结转至开发成本账户
从司法会计鉴定实务来看，在非法集资犯罪中，一般都是通过司法会计审计鉴定出涉案金额。司法会计鉴定人员的鉴定依据是会计凭证，即银行转账记录、存取款记录等，并不是合同。在司法会计鉴定中，对于只入金一次，期间并未取出的多次续投的情况，也是仅计算最初一次入金金额。
2015年间，被告人鲜某作为A公司的实际控制人、董事长兼董事会秘书，个人决定启动公司名称变更程序。A公司更名为C公司过程中，
此外，司法实践当中，各地法院在办理非法吸收公众存款案件中，对于一次性投资到期后不取出，续投的情况，均按照一笔金额计算，并不会进行重复累计计算。
鲜某控制了A公司信息的生成以及信息披露的内容，且信息披露的内容具有诱导性。同年4月30日至5月11日间，鲜某通过其控制的证券账户组
但往往很多地方对于重复计算的金额都是重复计算，这样无形中增大了犯罪金额，也使行为人承担更加严重的责任。
上海一中院认为，被告人鲜某作为上市公司A公司的董事长、实际控制人，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，将上市公司资金用于个人营利活动
2、挂单、转单、自己及亲友的金额
，致使上市公司遭受重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪；鲜某通过控制上市公司信息的生成以及信息披露的内容，
挂单：我们团队在办理这类案件过程中，发现很多业务员因为业绩很难达标，其上司或者是公司中不做业务的财务人员、高级管理人员等将自己的客户挂在该业务员名下，佣金、提成等由这个业务员转给相关挂单人员。
误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格与交易量，并进行相关交易，其行为已构成操纵证券市场罪，且应认定为情节特别严重
这种情况，因为存在同一金额的重复评价问题，在审计的时候往往审计不出来，需要行为人与律师一起逐笔核对，进行排除。
对鲜某应当两罪并罚。结合本案的事实、性质、情节和社会危害程度，依法作出上述判决。被告人家属、社会各界群众等旁听了宣判。
转单：还有一种转单的情况就是，前一个团队负责人或者业务员离职，将其客户挂在留职业务员即接单业务员名下。那么这个转单客户之前的投资不应让接单的业务员承担，因为吸收金额是离职人员应该承担的金额。但如果这些客户投资到期后，又继续投资的，重新投资部分应当计入接单业务员名下。
2019年6月28日，最高人民法院、最高人民检察院联合公布《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释
上述这两种情况，因为是私下的约定，并没有显示在外在数据上，所以鉴定人员并不明知。加之，我国刑诉法并没有赋予嫌疑人、被告人的阅卷权，即便是取保候审在外面，也看不到鉴定意见。这种情况下，就需要律师介入，跟行为人一起分析、研究、排除相应金额。
（下称《解释》），自2019年7月1日起施行。《解释》明确了操纵证券、期货市场罪的定罪量刑标准和有关法律适用问题
上述已经讲到，排名影响刑期，所以减掉的金额势必会降低排名，进而影响到量刑刑期。
对于依法惩治证券、期货违法犯罪活动，防范化解重大金融风险，保护投资者合法权益，促进资本市场稳定健康发展
自己及亲友：很多业务员自己也是投资人，不但自己投资，还把自己的近亲属及好友也拉入一起投资。从目前的司法解释可以看出，自己投资的金额，以及自己亲友投资的金额应当扣减。
，将发挥积极作用。为便于深入理解和掌握《解释》的主要内容，现就《解释》的重点难点问题解读如下：
但司法实践中往往执行比较乱，拿上海为例，上海市高院的指导意见只允许排除“自己及近亲属”的投资金额。刑法中的“近亲属”范围相对较小，仅指：配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹。其他亲属的投资金额一概不允许排除。
刑法182条第1款第1项至第3项分别对连续交易操纵、约定交易操纵、自买自卖操纵（洗售操纵）三种传统操纵手段作了规定
退赔金额：上述三个方面都排除完毕后，自然对于行为人退赔的金额也会有所减少，也减少了行为人退赔的经济压力。
，鉴于实践中新型操纵手段不断出现，有必要对刑法第182条第1款第4项“以其他方法操纵证券、期货市场”进行解释，
四、如何走认罪认罚具结程序？
以满足司法实践的需要。在2007年《中国证券监督管理委员会证券市场操纵行为认定指引（试行）》（下称《操纵认定指引
认罪认罚具结程序看似简单，一张认罪认罚具结的表，只需要行为人签字，就可以简单完成。但往往简单的事务背后隐藏着复杂。
和2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下称《立案追诉标准
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我们团队但凡碰到当事人想要适用认罪认罚从宽的案件，我们的工作量反倒会比较大。原因是，我们要对非法吸收的金额中存在的挂单、转单、自己及亲友投资的金额进行逐笔排除，有的还需要当事人配合去提供相应的证据。如，挂单的需要提供转款给挂单人的转账记录，微信聊天记录等等。亲友投资的，需要提供亲友的关系证明等。
（二）》）规定基础上，结合司法实践和实际案例，《解释》第1条规定了七种操纵证券、期货市场的其他方法：
所以，在走认罪认罚具结程序之前，律师要综合上述影响量刑的因素综合考虑：
第一项是“蛊惑交易操纵”。其行为特征是：行为人通过公开传播虚假、不确定的重大信息来影响投资者的交易行为
1.是否为单位犯罪
第二项是“抢帽子交易操纵”，即利用“黑嘴”荐股操纵。其行为特征是：行为人通过对证券及其发行人、上市公司
2.是否存在从犯情节
、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，影响特定证券、期货的交易价格、交易量，并进行反向证券交易或者
3.是否有自首、立功情节
相关期货交易。需要注意的是，《操纵认定指引》《立案追诉标准（二）》中均将该类型操纵限定为特殊主体，
4.是否排除了上述挂单、转单、自己及亲友投资的金额
即行为人必须是“证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员”。《解释》将其修改为一般主体，
5.是否有退出违法所得情节
主要考虑是：随着互联网和自媒体的发展，很多网络大V、影视明星、公众人物借助各类媒体参与评价、推荐股票
6.是否取得了投资人的谅解情节
他们甚至具有明显优于特殊主体的信息发布优势和影响力优势，原有规定限定为特殊主体不具有合理性，也不能满足当前
陈晓薇律师提醒：
第三项是“重大事件操纵”，即“编故事、画大饼”型操纵行为。其行为特征是：行为人通过策划、实施虚假重组、虚假投资
聘请专业律师通过阅卷以及与当事人沟通，将上述这些影响量刑的情节全部固定之后，再走认罪认罚具结程序，才是对自己的人生负责。否则，按照公检法的流程，全程稀里糊涂的认罪认罚，将会给自己带来的负面影响或将不可逆转！
虚假股权转让、虚假收购等重大事项，影响特定证券的交易价格、交易量，从中谋取利益。第四项是“利用信息优势操纵”。
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2020年4月，我们看到各地公安也在对各类非法集资案件的当事人采取各类强制措施，从企业家到企业高管，从中层管理层到底层人员，从技术人员到财务人员，甚至刚刚毕业不久的大学生都无一例外被追究刑事责任，有的甚至对业务员都进行刑事拘留并逮捕。近年来，与比特币等虚拟货币相关的投机炒作之风盛行，风险快速聚集。自2017年9月人民银行等七部委发布公告、清理整顿境内虚拟货币交易平台法律服务产品如果太容易被竞争对手复制，那么就不建议研发，可能最后是为他人做嫁衣裳。非法吸收公众存款罪律师，那什么样的产品不容易被复制呢，吸收公众存款罪2亿元。我认为应当是虚实结合的产品，所谓虚，是指无形的法律服务，常见的包括”答复电话咨询、定期登门拜访、组织专家研讨、牵头沙龙论坛等。实，是指实实在在看得见的成果，主要是各类合规文本、法律意见书等。如果一个法律服务产品仅有实的东西，很容易被剽窃，如果竞争对手商业头脑再发达一点，基本上是必输无疑。如果一个法律服务产品仅有虚的部分，那么很难被客户认可。另外需要指出的是，虚的部分需要依赖主办律师的经验来进行强化，强调此前的成功经验，唯有经验和资历是不可复制的。
公告同时披露，截至本公告日，王悦所持公司股票累计被冻结461，570，064股，占公司股份总数的21.44%，占其所持公司股份总数担任律师、法官、检察官和公证员必须通过国家司法考试。从2018年开始，不只是律师、法官、检察官、公证员需要通过该考试，从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决的工作人员，以及法律顾问、法律类仲裁员也需要参加并通过考试。最后，骗取的财物数额较大。即骗取财物行为构成犯罪，必须达到刑法及司法解释规定的“数额较大”的标准。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准
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此外，王悦所持公司股票累计被轮候冻结209，908，146股，占公司股份总数的9.75%，占其所持公司股份总数的45.48%。1、本办法实施前已入学或者已取得相应学历的高等学校法学类专业本科及以上学历毕业生。【2018年4月29日前已取得学籍（考籍）或者已取得相应本科，不管是法本或非法本，的规定（二）》第七十七条：“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额在二万元以上的，应予立案追诉。”
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合同诈骗罪与经济合同纠纷的本质区别在于，行为人是否具有非法占有他人财物的目的。对于客观上符合合同诈骗罪构成要件的行为，具有非法占有他人财物目的应认定为诈骗罪，不具有非法占有他人财物目的，应认定为经济合同纠纷，以民事规范调整权利义务关系。而在司法实践中，通常从以下几点来认定行为人是否具有非法占有的主观目的
面临如此严峻的刑事政策，很多人选择了走认罪认罚具结程序，以争取从宽处罚。
2018年6月，根据交易所发现的多只股票异动线索，公安部经侦局会同证监会稽查局，联合部署浙江省金华市公安局和有关稽查单位共同开展研判
但没有专业律师介入辩护的认罪认罚具结程序，一定是对当事人自己有利的吗？
通过对涉及的交易、资金等数据开展全方位分析，全面摸清了涉嫌操纵账户和实际控制人、团伙架构、作案手法。2018年底，公安部经侦局
本文将从几个方面来阐述清楚，非吸案件适用认罪认罚程序为什么更需要专业刑事律师介入。
和证监会稽查局组织280余名民警和30余名稽查人员在7省市同步开展联合行动，一举打掉了罗山东、龚世威等3个犯罪团伙。
一、什么是认罪认罚从宽程序？
该案中，主犯罗山东负责股票账户的操作，指挥集中买入、卖出；龚世威主要负责提供配资，同时也参与操纵交易；贺志华担当股市“黑嘴”的角色
认罪认罚从宽，是指犯罪嫌疑人、被告人对于指控犯罪事实没有异议，同意检察机关的量刑建议，并自愿签署具结书的，可以对嫌疑人、被告人在法定、酌定从轻、减轻的从宽幅度之外再给与从宽处罚的制度。
负责推荐股票，吸引散户买入。2016年12月至案发，罗山东团伙、龚世威团伙单独、联合或伙同其他被告人，集中资金、持股优势，
2016年8月29日，最高人民法院院长周强在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上提出《关于授权在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定（草案）》的说明，指出为了优化司法资源的配置、落实宽严相济的刑事政策等，提出认罪认罚的试点。
，通过连续交易、对倒等方式操纵证券市场，利用400多个账户恶意操纵8只股票，获利达4亿余元，给广大股民带来极大损失。
随后，《全国人大常委会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》规定，可以在北京、天津、上海、重庆、沈阳、大连、南京、杭州、福州、厦门、济南、青岛、郑州、武汉、长沙、广州、深圳、西安开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作。对犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意人民检察院量刑建议并签署具结书的案件，可以依法从宽处理。试行期是2年。
法院认为，被告人罗山东等人操纵证券市场，情节特别严重，其行为均已构成操纵证券市场罪；被告人张培峰作为内幕信息知情人，
直到2019年10月24日，最高人民检察院联合最高人民法院、公安部、国家安全部、司法部共同发布《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》对于“认罪认罚”制度予以了进一步明确。将认罪认罚制度扩大到了公安、检察院、法院三个阶段，同时提出“人民检察院提出量刑建议前,应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见,尽量协商一致。”
在内幕信息敏感期内买卖涉案股票，情节特别严重，其行为已构成内幕交易罪；被告人黄妍私刻国家机关印章，其行为已构成伪造国家机关印章罪
这就是去年以来，很多案件都在走认罪认罚具结程序的原因所在。加之，公检法将认罪认罚案件的比例作为考核的要求之一，所以不论是对嫌疑人、被告人的教育，还是公开的宣传，都有侧重性，希望行为人能走认罪认罚具结程序。
被告人龚世威、黄妍、潘勇私刻公司、企业印章，其行为均已构成伪造公司、企业印章罪；被告人刘斌、万翔、武伟、贺志华违反国家规定，
甚至，在司法实践中，行为人不走认罪认罚的程序，刑期以及刑罚的适用也跟签署认罪认罚具结书的没有区别。
未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人刘斌、万翔、贺志华非法获取公民个人信息
并且，需要清楚的是，检察院的量刑建议，法院必须参照执行。除非有不构成犯罪、不自愿认罪认罚等情况发生。也就是说，只要认罪认罚的字一签，就丧失了在法院阶段的辩护机会。所以，我们在代理认罪认罚的案件时，都一再谨慎再谨慎。
法院以操纵证券市场罪一审判决被告人罗山东、龚世威分别5年6个月和5年3个月有期徒刑，对其余29名被告人分别判处有期徒刑1年6个月至5年6个月不等
【图片来源自互联网】
行为人构成操纵证券、期货市场罪，主观上应当具有操纵证券、期货市场的故意，即意图以不正当手段，影响证券、期货市场的交易价格或者证券
二、非法吸收公众存款案件中量刑的因素有哪些？
、期货交易量，扰乱证券、期货市场秩序。但是，并不要求必须以获取不正当利益或转嫁风险为目的，对于是否获取了利益不影响本罪的成立。
1、单位犯罪还是个人犯罪
在客观方面，主要考量以下两个因素，以认定相关行为是否构成操纵证券、期货市场行为：一方面，行为人存在不正当的操纵手段；
单位犯罪和个人犯罪的区别很大。
另一方面，行为人不正当的操纵手段客观上已经影响证券、期货市场的交易价格或者证券、期货的交易量。根据《刑法》第一百八十二条的规定
单位犯罪，是指公司、企业、事业单位以及机关、团体等社会组织，为了给本单位牟取非法利益，或者为了维护本单位的局部利益，经单位集体研究或经单位负责人决定，而故意实施的危害社会的行为，以及不履行法律义务，过失实施的严重危害社会的行为。
（1）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量；
单位犯罪三个特点：单位管理层集体决策、以单位名义实施、收益归单位所有。
（2）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量；
单位犯罪承担责任的主体包括单位和单位的主管人员以及直接责任人。司法实践中，很多人对于单位犯罪还是个人犯罪的情况并不明知，错失了很好的辩护要点。
（3）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量；
但是还要注意：如果单位设立就是为了违法犯罪活动、或者设立后主要用于违法犯罪活动等均不能认定为单位犯罪。
根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，行为人操纵证券、期货市场，涉嫌下列情形之一的
我们团队近期代理的一起涉嫌非法吸收公众存款的案件，就是将个人行为变更为单位犯罪行为，加之排除了重复计算的金额之后，获得了当地检察院不起诉的良好辩护效果。
（一）单独或者合谋，持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上，且在该证券连续二十个交易日内
2、非法集资的总金额
（二）单独或者合谋，持有或者实际控制期货合约的数量超过期货交易所业务规则限定的持仓量百分之五十以上，且在该期货合约连续
依据《刑法》第一百七十六条以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，总结如下：
（三）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券或者期货合约交易，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计
（四）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日
非法吸收公众存款罪中存在两个金额：一个是吸收的总金额，另一个是未兑付的金额。吸收的总金额往往是定罪量刑的依据，而未兑付的金额往往只是量刑的参考。
（五）单独或者合谋，当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报，撤回申报量占当日该种证券总申报量
实践中，很多咨询的当事人并没有搞清楚这两个金额，认为未兑付的金额才是犯罪金额，而仅仅因为自己未兑付的金额比较少而对犯罪行为不予重视。
（六）上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人单独或者合谋，利用信息优势，操纵该公司证券交易
第一个量刑不均衡：非法吸收公众存款案件在全国各地区的法院量刑并不均衡，甚至差距比较大。甚至同在上海市不同的区，同样的金额、同样的情节，在宝山区判处4年有期徒刑，而在浦东新区只判处2年2个月有期徒刑。
（七）证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员，违背有关从业禁止的规定，买卖或者持有相关证券，通过对证券或者其发行人
第二个量刑不均衡：不同案件，相同的金额，量刑完全不同。比如，有的案件整体才2个亿，而有的案件中光一个业务员就有2个亿。前者有可能判处8年有期徒刑，后者则有可能判处2年有期徒刑。
操纵证券、期货市场罪是《刑法修正案（六）》增设的罪名，规定在《刑法》第一百八十二条。实践中，虽然操纵证券、期货市场的行为时有发生
那么影响量刑的金额到底是什么？
但是不少操纵证券、期货市场的行为人在接受行政处罚后，并没有被追究刑事责任。截止到2019年1月11日，笔者在北大法宝上以“操纵证券、
其实，非法吸收公众存款的案件的量刑不能只看金额，而应该看自己在整体案件中的排名。如，老板最高也就判处10年有期徒刑，紧接着副总-区域负责人-分公司负责人-分公司总监-副总监-团队长-业务员，每一个级别都要拉开量刑档次，所以，最终的量刑刑期其实跟排名有关，而并非金额的绝对值。
期货市场罪”为关键词，共检索到21份案例与裁判文书。其中，无罪判例为0份。此外，笔者在最高人民检察院信息公开网中未检索到操纵证券
3、是否属于从犯
期货市场案相关的不起诉决定书。由此可见，本罪在司法实践中暂时没有无罪判例。而在21份判例中，虽然存在罪轻判例，但绝大多数是基于行为人
从犯，指共同犯罪中起次要或辅助作用的分子。起辅助作用，指为犯罪的实施创造有利条件，如提出建议、提供工具、排除障碍等。起次要作用，指在主犯的指挥下进行某种具体犯罪活动，或在一般共同犯罪中实施某种情节轻微的犯罪行为。
投案自首、主动退出违法所得等理由。笔者查阅了操纵证券、期货市场罪相关的全部判决，选取了一起湖北省武汉市中级人民法院所做的典型判例
在非法吸收公众存款案件中，主犯一般指：起意人员、领导人员、组织人员以及具体实施人员。如全国性的非法集资案件中，“E租宝”集团公司的人员被认定为主犯。各地分公司的负责人的认定并不统一，有的地区被认定为主犯，有的地区则被认定为为从犯。再如，意隆财富的案件中，意隆所属18个部门总经理也被认定为主犯。
典型案例：陶某、刘某甲操纵证券、期货市场案 （湖北省武汉市中级人民法院 (2015)鄂武汉中刑初字第00123号）,案情简介：经审理查明
所以，分公司负责人的主从犯认定是一个非常非常重要的辩点，是需要律师积极争取的方向。团队经理、业务员一般情况下都会被认定为从犯。
，2011年4月，被告人刘某甲进入西藏同信证券有限责任公司投资咨询部担任投资顾问，2012年3月，被告人陶某进入该公司任刘某甲的助理。
我们有过研究，同样的金额，主犯的话，可能被判处9年有期徒刑，从犯的话，则可能减轻处罚在3年及以下量刑。
2012年1月起，西藏同信证券有限责任公司冠名湖北卫视“天生我财”系列财经节目，刘某甲担任每日17时播出的该节目板块的嘉宾分析师，
4、有无自首、立功等表现
对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议。陶某协助刘某甲制作ppt课件，内容为证券市场相关板块的走势图和相关个股
《刑法》第六十七条 规定：犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。
的走势及数据。因该节目在全国财经类电视节目中有较高的行业地位和影响力，节目嘉宾对所推荐股票在荐股次日的交易价格和成交量有较明显影响。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。
（一）2012年6月6日至同年8月10日期间，陶某利用协助刘某甲制作ppt课件的便利条件，提前获悉刘某甲和另一节目嘉宾分析师于某在湖北卫视“
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。
天生我财”节目中将要推荐的股票信息后，亲自或者委托刘某乙按其指令进行股票操作，于节目播出当日下午收盘前全仓买进，待推荐的股票
非法吸收公众存款罪中，大多数情况都会电话通知到案。电话通知到案，被认定为主动投案在司法实践中已无争议。如果属于从犯，且有自首情节、加上退出违法所得，一般情况下司法机关也不会对行为人采取刑事拘留或者逮捕的强制措施。
信息在湖北卫视“天生我财”电视节目播出后，伺机卖出股票获利。交易的股票有四川九州、澳柯玛、蓝科高新、天瑞仪器、康达新材、中山公用等
如果有立功情节或者重大立功情节，那就对争取缓刑等方面更加有利。
（二）2012年7月12日至同年8月10日期间，刘某甲利用担任湖北卫视“天生我财”财经节目嘉宾分析师的优势条件，操作前女友龙某在招商证券
5、 有没有退出违法所得
有限公司深圳东门南路营业部开立的证券账户（账号为10×××44），提前买入其将在湖北卫视“天生我财”节目上推荐的股票5只，买入金额共计1607398.2元
非法集资类案件以“追赃挽损”为主要目标之一，目的也是为了维护社会和谐稳定。所以，相较于其他类型的案件，非法吸收公众存款案件中的行为人的“退赃、退赔”，是办案部门重点关注的方面。
在节目播出后卖出金额1692031.2元，账户上非法获利共计73042.68元；买入于某在湖北卫视“天生我财”节目上推荐的股票1只，买入金额共计360428元，
甚至有的办案部门，电话通知从犯人员到案后，当场能够退出违法所得的马上办理取保候审，不能退出，尤其是不愿退出的人员马上刑事拘留。足见办案机关对于追赃挽损的重视。
卖出金额365350元，账户上非法获利共计2379.31元。交易的股票有金利科技、玉龙股份、金路集团、乐山电力、北斗星通、新民科技。
司法实践中，我们建议当事人都要表达出愿意退出全部违法所得的意愿，去尽量退赔完。但有些当事人被羁押，退赔主要依靠家属，有的家属退赔意愿和退赔能力有限，但并不能过多影响当事人退赔的意愿，也不能影响行为人认罪悔罪的良好态度。
裁判要旨1：本院认为，被告人陶某、刘某甲身为证券公司从业人员，违反国家对证券交易的管理制度和有关从业禁止性的规定，在公开做出评价、
6、有没有取得投资人的谅解
预测或者投资建议前买入其将要推荐的股票，待电视节目播出后卖出牟取非法利益，情节严重，其行为均已构成操纵证券市场罪。在认定非法获利金额时
任何一个刑事案件中，取得被害人谅解都是至关重要的，说明行为人的行为的社会危害性已经消除，人身危险性降至最小。无论是在量刑的酌定参考上，还是在刑罚的适用方面都会对行为人有利。
法院认为，扣除股票交易中亏损，客观认定获利数额，符合立法的原意。本院在查明的事实中对公诉机关指控其非法获利数额予以了更正
非法吸收公众存款罪中的投资人谅解相对比较简单，很多投资人都是行为人的亲友，投资人也往往把自己全部积蓄投资进去，也是“被害人”，所以往往能够获得投资人的谅解，为行为人出具谅解书。
裁判要旨2：被告人陶某、刘某甲在接到公安机关电话通知后，自动前往公安机关接受调查，如实供述犯罪事实，具有自首情节，应当从轻、减轻处罚
有无谅解，是量刑的酌定因素，但往往也决定了刑罚的适用，即能否适用缓刑。所以，在非法集资类案件中，需要行为人能尽可能多的收集投资人的谅解书。
被告人陶某认罪悔罪，且能退出全部非法所得，可以酌情从轻处罚。根据本案事实、情节，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
三、作为认定犯罪金额的《鉴定意见》一般会存在哪些问题？
被告人刘某甲犯罪情节较轻，认罪悔罪，且能退出全部非法所得，可以酌情从轻处罚。经查，刘某甲在接受证券监管机构和公安机关调查、
在非法集资类案件中，一般情况都会由专业的会计师事务所出具关于案件金额的《鉴定意见》。《鉴定意见》中会对整体金额，以及每一个人员，包括普通业务员、团队长（业务经理）、副总、总经理、营销人员、财务人员、技术人员等等所有涉案的人员的金额进行认定。每一个人员都有一个确定的金额（集资的总金额和未兑付的金额）。
讯问中，自始能如实供述犯罪事实，认罪悔罪，且任职单位出具材料证明其任职期间表现良好，专业知识较强，工作业绩突出。辩护人及其任职单位
这个金额的得出主要依据：电脑后台保存的数据、投资人的报案记录、银行转账凭证、投资合同以及行为人的在职期间等。
2019年9月17日上午，上海市第一中级人民法院（以下简称上海一中院）依法公开宣判被告人鲜某背信损害上市公司利益、操纵证券市场案
在司法实践中，往往存在下列情况，不被鉴定人员知晓，但足以影响到总金额及未兑付金额的认定：
对鲜某犯背信损害上市公司利益罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一百八十万元；犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑四年，
1、重复计算的金额
经审理查明：2013年7月至2015年2月，被告人鲜某利用担任上市公司A公司及其子公司B公司的法定代表人及实际控制人的职务便利，
如，有的投资人只投资了一次，到期后并没有取出，而是继续续签合同。投资只有一次而合同不停再续，只能算做一次投资金额。
采用伪造B公司开发的房地产项目分包商林某签名、制作虚假的资金支付申请与审批表等方式，以支付工程款和往来款名义，将B公司资金划转
从本罪侵犯的法益角度来看，本罪侵犯的法益是国家金融管理秩序，具体讲是国家金融机构的存款秩序。投资人首次交付本金之后，双方虽在投资到期后再次签订合同续投，只是非法吸收资金持续时长发生变化，行为人实际没有吸取新的社会资金，并未对金融秩序造成新的侵害。所以，对于投资人未取出继续投资的金额，不应当重复计算在总金额内。
至该公司实际控制的林某个人账户、相关房产项目部账户，再通过上述账户划转至鲜某实际控制的多个公司、个人账户内，转出资金循环累计
例如，某人将一笔钱放到银行，存6个月时间后未取出又续存6个月，跟直接存1年时间，其实对于总的金融存款来讲并无差别。不会因为合同从1个变成2个就有双倍的存款金额了。
达人民币1.2亿余元（以下币种均为人民币）。其中，2360万元被鲜某用于理财、买卖股票等，至案发尚未归还，且部分资金已被结转至开发成本账户
从司法会计鉴定实务来看，在非法集资犯罪中，一般都是通过司法会计审计鉴定出涉案金额。司法会计鉴定人员的鉴定依据是会计凭证，即银行转账记录、存取款记录等，并不是合同。在司法会计鉴定中，对于只入金一次，期间并未取出的多次续投的情况，也是仅计算最初一次入金金额。
2015年间，被告人鲜某作为A公司的实际控制人、董事长兼董事会秘书，个人决定启动公司名称变更程序。A公司更名为C公司过程中，
此外，司法实践当中，各地法院在办理非法吸收公众存款案件中，对于一次性投资到期后不取出，续投的情况，均按照一笔金额计算，并不会进行重复累计计算。
鲜某控制了A公司信息的生成以及信息披露的内容，且信息披露的内容具有诱导性。同年4月30日至5月11日间，鲜某通过其控制的证券账户组
但往往很多地方对于重复计算的金额都是重复计算，这样无形中增大了犯罪金额，也使行为人承担更加严重的责任。
上海一中院认为，被告人鲜某作为上市公司A公司的董事长、实际控制人，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，将上市公司资金用于个人营利活动
2、挂单、转单、自己及亲友的金额
，致使上市公司遭受重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪；鲜某通过控制上市公司信息的生成以及信息披露的内容，
挂单：我们团队在办理这类案件过程中，发现很多业务员因为业绩很难达标，其上司或者是公司中不做业务的财务人员、高级管理人员等将自己的客户挂在该业务员名下，佣金、提成等由这个业务员转给相关挂单人员。
误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格与交易量，并进行相关交易，其行为已构成操纵证券市场罪，且应认定为情节特别严重
这种情况，因为存在同一金额的重复评价问题，在审计的时候往往审计不出来，需要行为人与律师一起逐笔核对，进行排除。
对鲜某应当两罪并罚。结合本案的事实、性质、情节和社会危害程度，依法作出上述判决。被告人家属、社会各界群众等旁听了宣判。
转单：还有一种转单的情况就是，前一个团队负责人或者业务员离职，将其客户挂在留职业务员即接单业务员名下。那么这个转单客户之前的投资不应让接单的业务员承担，因为吸收金额是离职人员应该承担的金额。但如果这些客户投资到期后，又继续投资的，重新投资部分应当计入接单业务员名下。
2019年6月28日，最高人民法院、最高人民检察院联合公布《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释
上述这两种情况，因为是私下的约定，并没有显示在外在数据上，所以鉴定人员并不明知。加之，我国刑诉法并没有赋予嫌疑人、被告人的阅卷权，即便是取保候审在外面，也看不到鉴定意见。这种情况下，就需要律师介入，跟行为人一起分析、研究、排除相应金额。
（下称《解释》），自2019年7月1日起施行。《解释》明确了操纵证券、期货市场罪的定罪量刑标准和有关法律适用问题
上述已经讲到，排名影响刑期，所以减掉的金额势必会降低排名，进而影响到量刑刑期。
对于依法惩治证券、期货违法犯罪活动，防范化解重大金融风险，保护投资者合法权益，促进资本市场稳定健康发展
自己及亲友：很多业务员自己也是投资人，不但自己投资，还把自己的近亲属及好友也拉入一起投资。从目前的司法解释可以看出，自己投资的金额，以及自己亲友投资的金额应当扣减。
，将发挥积极作用。为便于深入理解和掌握《解释》的主要内容，现就《解释》的重点难点问题解读如下：
但司法实践中往往执行比较乱，拿上海为例，上海市高院的指导意见只允许排除“自己及近亲属”的投资金额。刑法中的“近亲属”范围相对较小，仅指：配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹。其他亲属的投资金额一概不允许排除。
刑法182条第1款第1项至第3项分别对连续交易操纵、约定交易操纵、自买自卖操纵（洗售操纵）三种传统操纵手段作了规定
退赔金额：上述三个方面都排除完毕后，自然对于行为人退赔的金额也会有所减少，也减少了行为人退赔的经济压力。
，鉴于实践中新型操纵手段不断出现，有必要对刑法第182条第1款第4项“以其他方法操纵证券、期货市场”进行解释，
四、如何走认罪认罚具结程序？
以满足司法实践的需要。在2007年《中国证券监督管理委员会证券市场操纵行为认定指引（试行）》（下称《操纵认定指引
认罪认罚具结程序看似简单，一张认罪认罚具结的表，只需要行为人签字，就可以简单完成。但往往简单的事务背后隐藏着复杂。
和2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下称《立案追诉标准
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我们团队但凡碰到当事人想要适用认罪认罚从宽的案件，我们的工作量反倒会比较大。原因是，我们要对非法吸收的金额中存在的挂单、转单、自己及亲友投资的金额进行逐笔排除，有的还需要当事人配合去提供相应的证据。如，挂单的需要提供转款给挂单人的转账记录，微信聊天记录等等。亲友投资的，需要提供亲友的关系证明等。
（二）》）规定基础上，结合司法实践和实际案例，《解释》第1条规定了七种操纵证券、期货市场的其他方法：
所以，在走认罪认罚具结程序之前，律师要综合上述影响量刑的因素综合考虑：
第一项是“蛊惑交易操纵”。其行为特征是：行为人通过公开传播虚假、不确定的重大信息来影响投资者的交易行为
1.是否为单位犯罪
第二项是“抢帽子交易操纵”，即利用“黑嘴”荐股操纵。其行为特征是：行为人通过对证券及其发行人、上市公司
2.是否存在从犯情节
、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，影响特定证券、期货的交易价格、交易量，并进行反向证券交易或者
3.是否有自首、立功情节
相关期货交易。需要注意的是，《操纵认定指引》《立案追诉标准（二）》中均将该类型操纵限定为特殊主体，
4.是否排除了上述挂单、转单、自己及亲友投资的金额
即行为人必须是“证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员”。《解释》将其修改为一般主体，
5.是否有退出违法所得情节
主要考虑是：随着互联网和自媒体的发展，很多网络大V、影视明星、公众人物借助各类媒体参与评价、推荐股票
6.是否取得了投资人的谅解情节
他们甚至具有明显优于特殊主体的信息发布优势和影响力优势，原有规定限定为特殊主体不具有合理性，也不能满足当前
陈晓薇律师提醒：
第三项是“重大事件操纵”，即“编故事、画大饼”型操纵行为。其行为特征是：行为人通过策划、实施虚假重组、虚假投资
聘请专业律师通过阅卷以及与当事人沟通，将上述这些影响量刑的情节全部固定之后，再走认罪认罚具结程序，才是对自己的人生负责。否则，按照公检法的流程，全程稀里糊涂的认罪认罚，将会给自己带来的负面影响或将不可逆转！
虚假股权转让、虚假收购等重大事项，影响特定证券的交易价格、交易量，从中谋取利益。第四项是“利用信息优势操纵”。
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其行为特征是：行为人通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏，影响特定证券的交易价格、交易量，从中谋取利益。需要注意的是，《立案追诉标准（二）》中将该类型操纵限定为特殊主体，即行为人必须是“上市公司及其董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人或其他关联人员”。《解释》将其修改为一般主体，主要考
虑是：从近年来查办的案件来看，大量出现的是其他人员与上述人员内外勾结，共同通过控制发行人、上市公司信息的生成与发布，误导投资者，进行市场操纵，参与的主体身份越来越广泛，限定为特殊主体不具有合理性。第五项是“虚假申报操纵”（“恍骗交易操纵”）。其行为特征是：行为人通过不以成交为目的的频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导其他投资者
交易或者不交易，影响特定证券、期货的交易价格、交易量，并进行反向交易或者谋取相关利益。第六项是“跨期、现货市场操纵”。其行为特征是：行为人超过自己实际需要大量囤积现货，影响特定期货品种市场行情，并进行相关期货交易。
虑是：从近年来查办的案件来看，大量出现的是其他人员与上述人员内外勾结，共同通过控制发行人、上市公司信息的生成与发布，误导投资者，进行市场操纵，参与的主体身份越来越广泛，限定为特殊主体不具有合理性。第五项是“虚假申报操纵”（“恍骗交易操纵”）。其行为特征是：行为人通过不以成交为目的的频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导其他投资者
交易或者不交易，影响特定证券、期货的交易价格、交易量，并进行反向交易或者谋取相关利益。第六项是“跨期、现货市场操纵”。其行为特征是：行为人超过自己实际需要大量囤积现货，影响特定期货品种市场行情，并进行相关期货交易。
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