「经济犯罪刑事辩护案例分享」一起诈骗罪成功变更为掩饰&隐瞒犯罪所得罪
“提供收款二维码，即可按比例抽成，躺着也能赚钱。”个人诈骗罪的立案标准，构成诈骗罪的基本要素。
根据被告人张某亲属的委托和XX律师事务所的指派，我以被告张某辩护人的身份出席今天的法庭，依法参与本案的诉讼活动。接受委托后，辩护人多次会见了被告，详阅了全部卷宗材料和海淀区人民检察院的起诉书，刚才，又参与了庭审调查，听取了公诉人发表的公诉词。辩护人认为，起诉书指控被告人张某犯有诈骗罪事实不清，证据不足，被告人张某不构成诈骗罪。为了协助法庭查明案件事实，正确适用法律，以做出公正的判决，现发表如下意见，请予采纳。根据我国刑法规定，诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。据此规定，行为人以非法占为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法实施诈骗行为，是构成诈骗罪的关键。但本案现有证据不能证明被告张某具有上述目的和行为。
近期，“码商”兼职新闻层出不穷，不少人被这样的兼职信息所诱惑，居然成为诈骗分子的帮凶。
无证据证明被告张某与被告王某某主观上存在诈骗钱财的共同故意。共同犯罪，各行为人间必须有共同的故意，否则不能构成共同犯罪。根据两被告的供述和证人证言及书证证据，被告王某某采用自买自卖虚增资金手段，骗取他人钱财从着手实施犯罪到行为即遂全过程，被告张某并不知道，被告王某某也没有告诉张某。王某某是在诈骗结果已经发生后才委托被告张某将所骗点卡变现。此时，76万元已完全由王某某控制，被告王某某诈骗行为已完全实施终了。全部案卷证据和今天的庭审调查，没有一份证据能证明被告人张某与被告人王某某主观上具有共同诈骗故意。
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2、无充分证据证明被告人张某与被告王某某一同采用虚报商品利润、自买自卖进行虚假交易虚增76万元诈骗行为。被告王某某供述:“我在和倪雪聊天时，她告诉我骏网平台上可以刷钱，她简单告诉我操作过程，我就明白了。我就用一个帐号虚增出了76万骏币，一直放在这个帐号里。过了一个多月左右，公司的李朋告诉我公司正在查这件事,于是我就给张某打电话，让她帮我个忙，将我手里的骏币换成现金，但具体情况我没有告诉她
陈晓薇律师团队最近也接到了因兼职“码商”而涉嫌诈骗罪的当事人Z的委托，并成功将其从涉嫌的诈骗罪变更为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，并通过证据的严密质证，将涉案金额6万余元降至9千余元，成功为Z争取到四个月实报实销的刑期。
也没说这骏币是怎么来的”被告张某供述:“2005年11月，王某某打电话说让我给他帮个忙，我就同意了。过了几天我们在网上他告诉我要把一些骏币换成现金，我问他怎么换，他说他有个帐号里面有骏币，让我分几次提货再卖出换成现金，我就同意了。他给了我一个帐号，登录后我看到里面有76万骏币，我问他哪来的这么多，他说是和别人这几年的辛苦钱，现在要离开骏网，留着也没有用了
一、案情：落入网络兼职陷阱，涉嫌诈骗跨省抓获
自己挂帐又怕别人发现，所以才让我帮忙。”从二被告人供述中可以证明，被告王某某是通过倪雪知道骏网平台漏洞和骗钱方法，是独自完成虚增76万元诈骗行为的，为了销赃才找被告张某帮忙，王某某并没有告诉张某骏网币是诈骗所得，被告张某没有与王某某共同预谋共同实施虚增骏网币的行为。3、被告张某与被告王某某网上聊天记录内容不能证明张某诈骗事实存在。我国刑法规定公安机关侦查终结、人民检察院提起公诉、人民法院有罪判决的案件，证据标准是事实清楚，证据确实充分，所做出的结论必须是唯一的
2020年2月，正值新冠疫情严重期间，全国人民宅在家中为社会做贡献，Z也不例外。但是想到每月的房贷，孩子的培训班，Z实在坐不住了。为了养家糊口，Z想尽办法能够在疫情期间赚点钱补贴家用。Z在上网看看有没有什么机会时，正好逛到贴吧，偶然发现一则招聘兼职的贴子：
能排除其他可能。最近最高人民法院肖阳院长在全国法院审判会议上，又进一步重申了这一原则，强调疑罪必须从无。从本案看，公诉机关认定被告张某为王某某将骏网币转成现金的事实是存在的，二被告对此无异议，卷宗内网上交易记录和汇款凭证都可证明。但缺少能够充分证明张某事先与被告王某某合谋虚增利润进行诈骗或明知被销售的骏币是被告王某某诈骗犯罪所得的证据。只是根据二被告网上聊天记录内容认定。从聊天文字内容上看，没有直接反映出被告王某某告诉被告张某委托其变现的骏币是诈骗所得，两人只是说明这事不能让骏网公司知道，有风险
日结兼职，躺着就能赚钱。
但并没说是违法风险还是犯罪风险，因一般情况下，骏网公司内部员工不允许持有本公司骏币，但持有的话并不等于犯罪所得。被告王某某供述是在其已完成虚拟76万元利润后，因被告张某客户多才让其销售换成现金的，事先并没有告诉张骏币非法来源。如公诉机关以聊天记录为证据证明被告张某参与共谋共同实施诈骗，应有充分的证据证明。4、张某帮助被告王某某将骏币转化为现金行为，不能认定为诈骗犯罪
突然出现的兼职贴，仿佛一根救命稻草，他抱着试一试的心态，与发帖者进行了联系。
认定张某分得23万元证据不足。起诉书认定:“2005年11月27日，被告人王某某在北京市海淀区公主坟小区1号楼4单元602室其租住地，利用北京骏网在线电子商务有限公司网络交易平台漏洞，采用虚报商品利润、自买自卖进行虚假交易的手段，欺骗骏网公司在其帐户内虚增资金人民币76万元，后将该笔虚增资金转入被告张某使用的帐户，被告人张某将上述虚增资金全部用于从骏网公司购买游戏点卡，后销赃变现，并分得赃款23万元。”上述认定可以说明，被告张某并没有参与和与王某某共同实施诈骗行为，诈骗的全过程是王某某独自完成的
被告张某是受将王某某的委托用其转入帐户的钱购买骏网公司的游戏点卡，后销售变现。按此情况，被告张某不构成共同诈骗罪，如有证据证明张某明知被告王某某让其变现的游戏点卡是犯罪所得的，被告可以构成销赃罪。同时卷宗现有证据也证明不了被告张某分得赃款23万元。所依据的是两名被告在聊天记录中关于分钱的文字，没有其他有力的证据间接认证。网上聊天随意性很大，它不是协议，在绝大情况下是不能当真的，被告张某也未当直，如当真的话，此款可能早已使用或转移，客观上被告也未动此款，按委托人的要求分批转给了委托人
发帖者告知Z，只要提供微信收款二维码，收款后转给指定微信账号，便可以抽取3%转账额作为好处费。
，剩余部分在得知是赃款后全部退给受害单位。如按聊天记录，被告王某某只能分到40万，但王已提53万元，也未表示余下的23万不提走，余款存在被告张某的卡上，并不能推断出就属张某所有的结论。综上所述，辩护人认为，起诉书认定被告人张某诈骗罪，事实不清，证据不足，被告人张某不构成诈骗罪，辩护人的辩护意见请法庭采纳。合同诈骗罪与诈骗罪的区别是实践中认定难点。在具体案件中，被告人、辩护人普遍倾向于将普通诈骗往合同诈骗的方向辩解、辩护。产生这一现象的原因主要有两点：一是合同诈骗罪的立案追诉标准比普通诈骗罪高
此时的Z，并没有意识会涉嫌诈骗，决定接下这份兼职。万万没想到，这一决定却让他陷入了万丈深渊。
如甲通过打借条诈骗乙人民币（以下币种同）1万元，如对甲的行为认定为普通诈骗，那么甲的行为已达到3000至10000元的立案追诉标准，可构成诈骗罪；但如对甲的行为认定为合同诈骗，那么因诈骗数额未达到合同诈骗罪2万元的立案追诉标准，故不构成合同诈骗罪。二是目前尚无司法解释对合同诈骗罪的加重法定刑明确适用标准，各地司法机关往往采取保守态度，将数额巨大，甚至数额特别巨大情形仍然按照数额较大情形处理，造成重罪轻判的现象比较普遍。鉴于上述情况，有必要对合同诈骗罪与诈骗罪的区别要点和适用冲突展开分析。
2020年8月，Z因涉嫌诈骗，被网上追逃，并被上海警方上门，从福建带走。
从立法渊源看，现行刑法关于合同诈骗罪的规定系在1996年出台的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《1996解释》，现已废止）的基础上形成的。鉴于当时我国市场经济刚刚起步不久，大量利用经济合同实施的诈骗行为严重扰乱市场经济发展秩序，《1996解释》第二条明确规定：“利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪。”后1997年刑法修正时，立法机关考虑到合同诈骗的特殊性和复杂性，将合同诈骗罪从诈骗罪中分离出来。根据现行刑法第二百二十四条的规定，合同诈骗犯罪必须发生在签订、
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履行合同过程中。因此，“合同”是合同诈骗罪不可或缺的客观构成要件要素，缺少“合同”这个基本构成要素的诈骗行为不构成合同诈骗罪。同时，根据刑法罪名体例，合同诈骗罪属于扰乱市场秩序罪，故合同诈骗罪中“合同”约定的内容必须受市场秩序所调整，不受市场秩序调整或者主要不受市场秩序调整的“合同”，如不具有交易性质的赠与合同，婚姻、监护、收养、扶养等有关身份关系的协议，以及主要受劳动法、行政法调整的劳务合同、行政合同等，不属于合同诈骗罪中的“合同”。关于合同诈骗罪中“合同”的形式有无特定要求，对此主要形成两种观点
二、接案：家属临危委托，律师给出辩点
一种观点认为，合同诈骗罪中的“合同”必须是书面合同，口头协议不属于合同诈骗罪中的合同。主要理由是：一是刑法第二百二十四条在单独规定合同诈骗罪时虽然将《1996解释》中的“经济合同”修正为“合同”，但全国人大法工委组织编写的《中华人民共和国刑法释义》明确提出：“这里所讲的‘合同’主要是指受法律保护的各类经济合同，如供销合同，借贷合同等。”根据经济合同法（已于合同法1999年10月1日实施时废止）第三条的规定，“经济合同除即时结清者外
Z的家属心急如焚，通过律师同仁介绍找到了陈晓薇律师。陈律师听完事情经过后，当即表示，Z不构成诈骗罪，最多只能涉及帮助信息网络犯罪活动，或者掩饰、隐瞒犯罪所得。陈晓薇律师凭借丰富的办案经验，给出了下列理由：
应当采用书面形式”，故合同诈骗罪中的“合同”必须是书面合同。二是将口头协议认定为合同诈骗罪中的“合同”，不仅没有实际意义，反而容易混淆普通诈骗与合同诈骗的界限。另一种观点认为，口头协议也是合同，将利用口头协议骗取他人财物的行为认定为合同诈骗行为符合立法本意。笔者认为，前一种观点值得商榷。经济合同法第三条关于合同形式的规定已被合同法修正。1999年合同法与经济合同法比较，最大限度地引入意思自治原则，缔约主体范围更加广泛，合同形式更加自由。
1、上游犯罪并未完全查清的情况下，对Z不应认定为诈骗犯罪，或证据不足不构成犯罪；
除了法律明确规定要式合同外，合同是否采用书面形式，既不影响合同的成立，又不影响合同的生效。因此，将合同诈骗罪中的“合同”限制为书面形式与现行法律规定和法治理念的发展不符。在确定“合同”是合同诈骗罪基本构成要素的前提下，接下来需要明确的是，是否只要行为人与被害人之间订立了合同骗取了财物，就构成合同诈骗罪？这就需要讨论合同诈骗罪与诈骗罪的第二个区别要点。（二）行为人是否实施与合同内容有关的经济活动
2、Z对其上游诈骗犯罪并不明知，Z没有参与上游犯罪的共谋等行为，不能认定Z构成诈骗罪；
1.从立法精神和规定分析，合同诈骗罪中行为人必须实施与合同内容相关的经济活动。《1996解释》的出台旨在遏制当时利用经济合同骗取财物行为的发展势头。虽然1997年刑法修正时未采取“经济合同”而代之以“合同”的表述，但立法原意依然是严厉打击利用经济合同实施的诈骗犯罪。这一点从全国人大法工委组织编写的相关解读中可以得以佐证。基于上述立法精神分析，结合现行刑法对合同诈骗发生的时间和空间的规定，要认定合同诈骗罪，行为人必须实施与合同约定内容相关的经济活动，
3、Z的行为应为帮助信息网络犯罪活动的行为，而不是诈骗行为。如果Z的转账金额没有达到20万，或者违法所得没有达到1万元的，或不构罪；
即具有与签订、履行合同相关的筹备、管理、经营活动。即使合同条款中明确了双方在经济活动过程中的权利义务，但行为人根本不存在任何筹备、管理、经营活动的，不构成合同诈骗罪。2.从罪名归类分析，合同诈骗罪中行为人必须实施与合同内容相关的经济活动。从罪名归类看，刑法分则将合同诈骗罪规定在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，将诈骗罪规定在第五章侵犯财产罪中，这一体例的安排体现出立法者对合同诈骗罪与诈骗罪的评价指标在侧重点上不同。合同诈骗罪作为破坏市场经济秩序罪的种罪
4、Z的微信自己也在使用，Z需要将其正常使用的往来与涉案的往来予以区分，不能简单将这段时间的转账都认定为涉案金额；
即使行为人与被害人订立了合同，且行为人实施了与合同内容相关的经济活动，要认定合同诈骗罪也不够，还必须要求合同系导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因。这便是合同诈骗罪与诈骗罪在认定上的第三个区别要点。“合同”对被害人作出财产处理的主导作用主要体现在两个方面：一是基于合同约定的利益内容，导致被害人作出财产处理。二是基于合同的保障功能，导致被害人作出财产处理。如果被害人陷入认识而作出财产处理与行为人和被害人订立的合同无关，则不构成合同诈骗罪。以甲某诈骗案为例，甲通过隐瞒事实骗取了乙100万元资金
5、退一万步说，一定要给Z定个罪，那么也仅构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，而这个罪相对较轻，家属也不用担心。
。后乙找到甲要求退还被骗财产。甲谎称相关财产已被投资在房地产市场，经协商，甲与乙签订房地产合作合同。后乙发现房地产项目根本不存在，遂向司法机关控告而案发。该案中，被害人陷入认识错误作出财产处理与合同没有任何因果关系，故不构成合同诈骗罪，而应认定诈骗罪。
三、关于合同诈骗罪和诈骗罪的适用冲突把握。关于合同诈骗罪和诈骗罪的适用冲突把握，实践中主要集中在合同诈骗罪不构成的情形下能否以诈骗罪定罪处罚。对此主要形成两种观点：一种观点认为，
Z的家属听后立即决定委托陈晓薇律师团队，接下来，就开始了紧锣密鼓的辩护工作。
如果合同诈骗罪不构成，符合诈骗罪立案追诉标准的，或者诈骗方式不属于刑法第二百二十四条明文列举情形，可以诈骗罪定罪处罚。主要理由是：合同诈骗罪与诈骗罪属于特殊与一般的法条竞合关系，特殊罪名认定不了，可以认定一般罪名。另一种观点认为，合同诈骗罪是从诈骗罪中分离出来的独立罪名。根据特别法优于一般法的处断原则和刑法第二百六十六条中的“本法另有规定的，依照规定”，对于构成合同诈骗罪的，不应以诈骗罪论定罪处罚；对于不构成合同诈骗罪的，亦不应以诈骗罪定罪处罚。正如信用卡诈骗罪属于特殊诈骗罪
三、侦查阶段：取保候审申请与不予逮捕法律意见书虽被驳，但有效辩护已经开始
，如对透支型信用卡诈骗行为，如经法院审理不构成信用卡诈骗罪，亦不应以诈骗罪定定罪处罚。笔者认为，对此问题不可一概而论。对于刑法明文列举的类型化合同诈骗行为，按照特别法与一般法处理原则，应当以合同诈骗罪定罪处罚；对于刑法明文列举的类型化合同诈骗行为，不符合合同诈骗罪立案追诉标准的，不应代之以诈骗罪追究刑事责任；对于在案证据既不能证明也不能排除属于刑法明文列举的类型化合同诈骗行为，不构成合同诈骗罪，
委托当天，我们就赶往上海市金山区看守所会见了Z。
韦某伙同陈某以开发某旅游项目而成立某旅游项目管理区。该管理区成立后，办理了系列土地使用权证书、他项权利证书等文件。韦某、陈某等伙同他人，以该项目开发为由以“招商引资”为由进行集资，公开推介项目，集资后将集资款部分用于项目建设，部分按照约定比例进行分占。集资总额近四千万元，被害人数量近千人。案发后，经举报由经侦介入并刑事立案。经调查，发现韦某、陈某等存在非法集资行为，涉嫌集资诈骗罪。
第一时间会见当事人，是我们团队对自己的要求。能在上午会见，坚决不会拖到下午。这也是我们对当事人的承诺。
一审法院判决韦某、陈某等死刑（注：刑法未修订前，本罪最高量刑为死刑）并剥夺个人全部财产。因被告人不服上诉，二审法院查明案件事实，对于定罪部分予以维持，但在量刑上予以减少，判决死刑缓期两年执行，并处没收个人全部财产。1.被告人认为其不存在非法中含有的目的，或者定罪应当为非法吸收公众存款罪或者职务侵占罪。2.构成单位犯罪，因依法成立了管理区，且合同等均是以管理区名义实施的行为，符合单位犯罪的特征。3.一审采信的证据存在瑕疵，不得作为定案依据，同时提出量刑过重的意见。
会见后，我们了解到，侦查机关还没有详细提审Z，我们对本案进行了详细了解，形成了10余页的会见笔录。并告知了我们的辩护思路和辩护策略。
1.不属于职务侵占。管理区依法设立，向公众推介项目，表面上看是利用管理等职务之便侵吞公司财产，属职务侵占。但由于被告人向公众集资未经中国人民银行批准，在推介项目的同时，隐瞒了他们私分大量投资款，且明知仅凭投进项目建设部分投资款，是不可能兑现向投资者作出回报的承诺，还在长达一年半的时间里继续欺骗投资者，非法占有故意及欺骗行为明显，并非利用职务便利侵吞单位财物的行为，其行为不属于职务侵占。2.不属于非法吸收公众存款罪。虽然非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪客观方面有相似之处，
我们的辩护策略是随着案件的进展，不断变化的：
但最本质的区别是行为人是否具有非法占有的目的。各被告人未经银行监管机关批准，通过设立公司，推介开发项目吸纳投资者存款，收取集资款当天即进行分占，近一半集资款被截留，没有投入项目建设。各被告人是具有民事行为能力的人，应当预见到这种模式根本不可能实现他们对投资者许下的承诺。但他们在长达一年半的时间里，明知没有还款能力，仍大量骗取投资者投资，当知道行政管理部门要来查账时，采取虚列支出、伪造账目的手段，企图掩盖办事处分占集资款的事实
有时候一开始认为是罪轻辩护，但看到证据之后，证据存在重大问题，就改为无罪辩护。
他们的上述行为足以反映出其主观上具有非法占有的目的。3.被告人行为侵犯了他人财产权，同时侵犯了金融管理秩序，属于集资诈骗罪。各被告人采取给投资者办理《集体土地他项权利证明书》、对《土地使用权租赁合同》进行公证、邀请一些干部参加推介会等手段，使投资者误以为该旅游项目系政府行为欺骗投资者，用后吸纳的投资款回报前期投资者等手段进行非法集资。不仅对投资者，对政府均隐瞒分占集资款的真相。后，在给当地政府的书面汇报中还谎称所得款项大部分投入建设。各被告人的行为不仅侵犯了国家的金融管理秩序，还侵犯了投资者的利益。
也有时候一开始认为是无罪，做无罪辩护，但随着证据的不断补充，无罪并无可能性，我们会变更为罪轻辩护。
实践中，集资诈骗罪量刑重，目前刑法规定最高将处以无期徒刑（本案判决在2010年，彼时集资诈骗罪的最高量刑为死刑）。故律师在辩护时，通常会在犯罪定性上予以辩护。第二在犯罪数额上进行辩护，尽量是犯罪数额降低，已能够在量刑上予以降低刑罚。本案中，辩护律师采用的方式首先从定罪角度出发，第二从单位犯罪、立功以及中止犯罪上，争取在量刑上减轻、从轻处罚。另外，被告人也积极退赃，在一定程度上从轻处罚，在量刑上又能推进一步。本案二审的意见较为成功，成功的完成了从死刑到死刑缓期两年执行的量刑，给被告人争取到了生命。当然，如果本案发生在现在的话，因本案最高量刑为无期徒刑，不会出现死刑的量刑判决.
还有时候，我们通过坚决的无罪辩护，目的是让检法看到本案证据存在的重大问题，进而争取刑期从低。
诈骗罪的法律构成：行为人以非法占有为目的，采取了虚构事实或隐瞒真相的行为——受害人因被骗作出不真实的意思表示，处分了财物——行为人获得了财物——受害人遭受了财产损失。符合上述构成的，基本就构成诈骗罪了。同时要注意，根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，个人诈骗公私财物2000元以上的，属于数额较大,因此，既要符合上述构成，且同时被骗取2000元以上，才够成诈骗罪。我的微信公众号：律事说。聊聊精彩的真实案件、有趣的普法小故事，还提供一些法律帮助。比我实用的没我有趣，比我有趣的没我实用。我是说真的，你看了就明白。欢迎大家来公众号找我聊聊。
总之，刑事辩护律师需要根据实际情况，不停变化辩护思路和方向。固守成规，不懂变通，无法为当事人争取到最优利益。
要注意区分诈骗罪与以诈骗手段破坏社会主义市场经济秩序的犯罪的界限：刑法分则第三章第五节专门规定了金融诈骗罪，包括集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪以及在其他节中规定的骗取出口退税罪、合同诈骗罪等。在认定诈骗罪时，要注意区分罪与非罪的界限，区分的关键在于：行为人是否具有非法占有的目的，一般借贷纠纷不存在非法占有目的，但以借贷为名行诈骗之实的，则属于诈骗罪。诈骗罪：以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
由于此时的Z还处于逮捕前侦查阶段，目前能做的便是向承办公安申请取保候审。
合同诈骗罪未遂是指，合同诈骗犯罪行为人在骗取对方当事人财物的过程中，必定要经过起意、准备、实施、完成的过程。意外情况的发生、对方当事人的警醒等各种原因，均可导致犯罪分子所预期的结果难以得逞，这些未完成的犯罪形态就是犯罪未遂。《关于办理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。
我们立即起草了取保候审申请，并与承办公安取得了联系。经过多次沟通后，侦查人员表示，上游犯罪还在侦查中，目前阶段取保已是不可能的。
我国《刑法》第266条关于诈骗罪的罪状描述非常简单：“诈骗公私财物，数额较大”，但在司法实践中诈骗的表现形式层出不穷、复杂多变，多年来发案率一直居高不下。从刑事辩护角度而言，判断诈骗案件的罪与非罪一直是难点、重点。刑法理论和司法实践普遍认可，除犯罪故意与目的方面的主观要素外，诈骗罪的客观方面须符合如下基本构造：“行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维护认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——被害人遭受财产损失基于诈骗罪在客观方面递进式的基本构造，笔者认为可以利用现有的理论学说，通过逐步拆解、各个击破的方法来展开辩护工作
我们向侦查人员表达了，Z不构成诈骗罪。是否构成帮助信息网络犯罪活动罪等，需要侦查人员继续侦查。
诈骗系列的犯罪分布在刑法的不同章节，分别侵犯不同的法益。普通的诈骗罪在“侵犯财产罪”这一章。其他类型的八个诈骗系列犯罪都属于“破坏社会主义市场经济秩序罪”这一章，具体而言，贷款诈骗罪、集资诈骗罪、金融凭证诈骗罪、票据诈骗罪、信用卡诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪这七个罪同属于“金融诈骗罪”这一节，而合同诈骗罪属于“扰乱市场秩序罪”这一节。根据诈骗的内容和性质，前述犯罪又可以分为四类：一是贷款诈骗、集资诈骗；二是金融信用凭证、票据类诈骗，如信用证诈骗、信用卡诈骗、保险诈骗等；三是合同诈骗；四是兜底的普通诈骗。刑事诈骗类犯罪与民事欺诈的核心区别在于两点：一是主观上是否具有非法占有目的；所有诈骗系列的犯罪都需要“非法占有目的”这一必要的构成要件要素
虽然在侦查阶段，没有争取到取保候审，但是我们的有效辩护已经开始，通过不停与侦查人员沟通，向他们灌输我们的辩护观点，我们影响了侦查的方向。
而且所有的诈骗系列犯罪在主观（有责性）和客观上（违法性）的构造都是相同的，不同的只是主体等内容的要求不同而已，如贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪只能由自然人构成，而集资诈骗罪、票据诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪可以由单位构成。另外，不同的诈骗犯罪，也同时需要满足不同的客观构成，如信用凭据类诈骗，必须有相关的金融凭据，如支票、汇票、本票、信用卡、信用证、存单、收款或汇款凭证等。二是是否需要主客观相统一，即“违法性”和“有责性”这两方面的统一。民法欺诈仅要求虚构事实、隐瞒真相等行为，而不要求非法占有目的，但刑法的诈骗类所有犯罪均要求“非法占有目的”。
Z被拘留的第30天，经过查询确认，案件已经移送到检察院。我们立即与承办检察官取得了联系，将Z的相关案情以及我们的辩护观点口头先告知给承办检察官。并表示我们将递交一份观点明确的不予逮捕法律意见书，恳请检察官能不予逮捕。
民事欺诈的根本目的在于为促成交易创造条件，具有真实履约的意愿，为此做了相应的努力，也支付了相应对价（不具有对价的赠与等不可能构成诈骗），而非完全非法占有。诈骗则反之，即使签订合同或履行了一部分合同，也只是作为诈骗手段的幌子，目的在于骗取款项等，骗取款项（或无形利益、其他财产性利益）后用于大肆挥霍、携款潜逃、恶意转移、用于其他犯罪目的等。因民事欺诈而签订合同，则涉及合同的是否合法有效、意思表示是否真实，是否可撤销、可变更的问题，具有自力救济上的民事手段。而诈骗序列犯罪虽然与民事欺诈具有竞合、聚合的问题，但主要依赖刑事附带民事诉讼、追赃退赃、罚没等程序来救济。
不予逮捕法律意见书
在欺诈或诈骗行为的定性上，两者都具有虚构事实、隐瞒真相的特征，区分的关键在于要结合“行为的性质”、“程度”、“手段的根本目的”、“造成的后果”等多种因素综合认定。刑事诈骗和民事欺诈在法律关系、法律事实、责任承担、管辖和程序等方面存在多种样态。既有竞合，也有聚合；既有全部竟合或聚合，也有部分；既有同一法律关系，也有牵连、关联的法律关系，主合同与从合同的关系等。在程序上，也存在“先刑后民”、“刑民并行不悖”的不同样态，区别的关键在于是否是同一法律关系还是牵连的法律关系。
检察官听取了我们的意见之后表示，他会再跟公安和上级领导沟通，综合考虑。
根据犯罪构成理论，诈骗罪的结构是：客观上（违法性），行为人通过虚构事实、隐瞒真相实施了诈骗行为（含作为、不作为）；受害人因此而陷入错误认识（产生错误认识或维持、加强、巩固了错误认识）；因错误认识而处分了财产（含无形财产、财产性利益）；行为人获取了财产，受害人遭受了损失（财产损害）。主观上（有责性），行为人必须是故意（直接故意、间接故意），而不能是过失，而且须同时具有非法占有目的——包括让他人非法占有的目的，不局限于让自己占有。
接下来，每一天都是漫长的等待。我们在逮捕的7天内，每一天都会跟检察官电话沟通，有时候承办人员对我们表现出了不耐烦，但只要我们的辩点能不停的灌输给他们，对我们来说也需要坚持去做。
行为人虚构的事实既可以是过去的事实，也包括将来的事实。虚构事实、隐瞒真相须达到使受害人陷入错误认识的程度，一般性的、在合理范围内的夸大其词、隐瞒真相，都不属于诈骗行为，只是民事欺诈行为。另外，在诈骗系列犯罪里，受害人是否基于自身的知识匮乏、封建迷信等而陷入错误认识在所不问。另外，并非有合同存在的诈骗就是合同诈骗罪，普通的诈骗罪也可能有合同的签署与履行。合同诈骗罪与普通诈骗罪的区别不在于是否有合同，而在于犯意产生的时间、非法占有目的是在行为之初产生 ，还是在签订、履行合同中逐渐产生的，也在于诈骗的方法、手段、对象等是否具有特殊性。
第7天，检察院逮捕结果出来了，喜忧参半。喜的是本案罪名变更为了掩饰、隐瞒犯罪所得罪，忧的是Z被逮捕了。
1、行为人的虚构事实、隐瞒真相的性质：如果虚构、隐瞒的内容是本体性、结果性、终局性、根本性的事实、真相，如果核心的内容从整体上是虚假的，那么就是诈骗。如果合作的项目、投资的工程等标的是真实的，行为人只是为了促成交易而进行了一定程度的包装和合理范围内的夸大宣传，这种促成交易的手段和营销方式方法等尽管具有一定的欺骗性，但不是诈骗。如，王婆卖瓜时夸口，她卖的西瓜都是她精心种植的，她每天都要浇水十八遍，还每天给西瓜烧香磕头叫爷爷，保证西瓜没有毒。而事实证明王婆的西瓜确实没有毒，质量也不错，但她称每天都要浇水十八遍、每天给西瓜烧香磕头是显然的夸张、虚构、隐瞒真相（实际上王婆十八天才浇水一次），而这种夸张只是王婆卖瓜的销售手段而已，无论真假，增加的最多只是购买者的心理安慰，
虽然家属对于逮捕很是担心，但是我们团队已经心定一大半，我们清楚这个罪名的情况，加之Z的微信自己也在使用，不能印证的金额不能计算，本案可以说金额会比较小。
本身和西瓜的质量、是否有毒没有关系。因此王婆的夸口行为不是诈骗。至于西瓜价格的高低，一个愿打、一个愿挨，只要没有以次充好、以假充真、掺杂掺假、有毒有害，都不是犯罪.中介公司员工张屠夫告诉孙二娘，“你不是要找人合伙开一家人肉包子店吗，我居间提供一个信息给你”。孙二娘问啥信息，张屠夫说，“著名企业家李逵开了家酒店，每晚杀人劫财，财源广进，如今李逵准备扩大经营，在酒店旁边再开一家餐馆，正广发英雄帖，还委托我拉人入伙。你出500万人民币，占50%股份。一来人肉你可以拿去做包子，人骨头可以做钙片，熬的油也可以点灯喂狗，避免了尸体浪费，也省了购买肉馅，降低了经营成本，李逵也省去了毁尸灭迹的麻烦。
四、审查起诉阶段：加快“起诉”进程，辩护工作见成效
中介公司员工张屠夫告诉孙二娘，“你不是要找人合伙开一家人肉包子店吗，我居间提供一个信息给你”。孙二娘问啥信息，张屠夫说，“著名企业家李逵开了家酒店，每晚杀人劫财，财源广进，如今李逵准备扩大经营，在酒店旁边再开一家餐馆，正广发英雄帖，还委托我拉人入伙。你出500万人民币，占50%股份。一来人肉你可以拿去做包子，人骨头可以做钙片，熬的油也可以点灯喂狗，避免了尸体浪费，也省了购买肉馅，降低了经营成本，李逵也省去了毁尸灭迹的麻烦。
大约一个多月之后，经过查询，Z的案子终于推进到了审查起诉阶段。
果然正如张屠夫所言，孙二娘和李逵合作以后，俩人的餐馆生意经营得红红火火，两年就回了本，都发了大财，还成了驰名商标。后来经过查证，网络红人芙蓉姐姐的贴文是编造的，但其他材料都是真实的。笔者认为此案不是诈骗，原因有三：一是李逵的经营项目（酒店和餐馆）都是真实的信息，相关证明文件也都是真实的，核心标的从根本上并无半点虚假。二是李逵并没有非法占有目的，也没有实施诈骗行为，李逵也具有履行协议的实力和能力，其真实本意是找人合伙共同经营餐馆，而不是携款潜逃、肆意挥霍、恶意转移或用于其他违法犯罪（如果不考虑抢劫、故意杀人和侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰等犯罪行为）。实际的结果最终也是如此，李逵与孙二娘共同入股合作后对餐馆进行了实际的经营，两年就回了本，还发个大财，
经过仔细阅卷后，我们发现，Z的涉案金额果然包括了全部收款金额。然而案卷显示，有的所谓被害人提供的账号根本不存在，有的则认为自己没有被骗，支付的是合理的对价。有的转账行为Z也说不清楚，模棱两可。
还把人肉包子店做成了驰名商标，孙二娘并没有财产损失。三是整个过程有两个行为，第一个行为是张屠夫的居间介绍行为，第二个行为是孙二娘与李逵的入股合伙、共同经营行为。张屠夫在居间介绍时，有一定的夸大包装，把自己包装成成功人士，还虚构网络红人芙蓉姐姐向其求婚的假像，但其根本目的是为了增加孙二娘对自己能力的可信度，进而促成孙二娘与李逵之间的交易，孙二娘和李逵之间的交易才是本案的根本归宿，也是据以判断是否是诈骗罪的核心落脚点。尽管张屠夫的30%的提成报酬确实有点高，但这也是李逵收到500万的入股款后，再向张屠夫支付的居间报酬，数额多少在所不问。因此，不能简单地把张屠夫的150万居间报酬当成非法所得，也不能把孙二娘的500万入股款当成张屠夫具有非法占有目的
我们立即向检察官提出了法律意见书：
（包括让他人非法占有的目的）的赃款。总之，笔者以为，张屠夫不是诈骗罪，2、受害人有没有产生或陷入错误认识：身无分文的武松，去天上人间KTV唱歌，唱了一夜《没有武松，就没有新景阳冈》。买单时武松告诉店小二，我先去厕所打个飞机，回来就给你钱。然后从厕所翻墙而逃。这是单纯的逃单行为。武松没有提免单的要求，店家也没有对是否买单、免单产生或陷入错误认识，更没有处分（免单）行为，不是诈骗。3、受害人有没有处分行为：王捕头到一家戒指专卖店买戒指，说要送给他的姘头。在试戴戒指时
1、Z不构成诈骗罪，即使涉嫌犯罪，也只涉嫌帮助信息网络犯罪活动。因为金额未达到20万，所以，未达到构罪标准；
王捕头迅速将自己兜里“红旗牌”假戒指与专卖店里的“真爱牌”钻戒调了包，然后借口说急着回局里看黄色录像，就急匆匆离开。事后鉴定发现，“红旗牌”假戒指价值250元，“真爱牌”钻戒价值25万元。这种调包行为不是诈骗，是盗窃。原因是这种调包行为，售货员没有察觉，没有作出处分行为（将“红旗牌”假戒指放回原处不是处分），不符合诈骗罪的结构。（即使售货员事后察觉，也不可能作出同意调包、愿意“以物易物”的处分行为）4、受害人的处分行为是不是因错误认识所致，两者是否具有因果关系：王婆在路上卖瓜，她大声吆喝，“我的瓜具有美容养颜功效
2、只能计算已报案人可以查证属实的金额，其他未报案人员的金额均应予以扣除；
吃了我的瓜，今年十九，明年十八”。潘金莲听了大笑，自是不信，但也买下一个瓜。潘金莲没有因为王婆的虚假宣传而陷入错误认识，所以其买瓜的处分行为不是被诈骗所致，两者没有因果关系，不符合诈骗结构，不是诈骗罪。丐帮公主韦小宝告诉首富和珅，“我打了十八竿子，终于和大内总管令公公攀上了亲戚，令公公已经给各衙门打了招呼，决定让我把北海公园填平建个怡红院。如今万事俱备，就缺5000元。你投入5000元人民币，我们共同把这个利国利民的民生工程做了如何？” 和珅说，“老子天天吸毒都忙不过来，低于一个亿的小目标一概免谈，5000元白送你这个乞丐，马上滚！” 韦小宝接过5000元撒腿就跑。和珅并没有因为韦小宝的说词而陷入错误认识，其赠送5000元的处分行为并非是因陷入错误认识而导致，不是诈骗
3、模棱两可的金额，从存疑利益归于嫌疑人的刑法原则出发，也应当排除。
赵本峰告诉马彩云，“我是秦始皇，我没有死，今年2279岁，我在陕西秦岭埋了800万两黄金，现在急需1万元启动经费，只要你给我打款，我立即到山东蓝翔技校租赁几台挖掘机开挖，挖出来给你一半。并且任命你为弼马温，陕西兵马俑博物馆里的上万战马都归你指挥。” 马彩云极度迷信，信以为真，迅速从支付宝借呗里借出1万元现金给赵本峰打去。这是诈骗。马彩云虽然迷信，但并不因他的知识匮乏而否认他的被骗行为符合诈骗罪犯罪结构的事实电视台主持人芮某铁到一家皮具专卖店买了两个价值20万元的老虎皮公文包，说要送给他的好朋友克林顿、布莱尔。过了两天，
辩护工作又向前迈进了一大步。
芮某铁把两个价值20元的老鼠皮公文包退了回来，说克林顿、布莱尔都不喜欢。退款后，芮某铁借口说急着回台里插播三级片广告，就急匆匆地离开。这种调包行为，是诈骗。原因是，售货员因此而陷入了错误认识，作出了收回公文包并退款的处分。5、行为人是否获得财产性利益，受害人是否遭受损失：潘金莲去买收藏品，新华书店董事长兼总裁王婆亲自出来迎接，大赞潘金莲，“一看武夫人就是一个识货的专家”。王婆拿出《女妖精是怎么炼成的》、《如何做一个让人省心的二奶》、《王婆也不是盏省油的灯》三本书，说，“我这三本书都是著名书法家王羲之亲自书写的真迹，凝聚了人世间做女人的智慧，价值连城，三本总共300万人民币，
检察官看了之后，采纳了大部分的法律意见。而金额方面，经过多次沟通后，也成功予以扣除。但是罪名方面，检察官认为应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而不能认定为我们提出的帮助信息网络犯罪活动罪，否则， Z就不构成犯罪了，控方的职责是不允许这样的情况发生的。
便宜卖给你了。”潘金莲内心大喜，嘴上却说，奴家也不识字，就是想买回去给我家夫君大郎擦屁股，什么书都无妨。言罢，潘金莲便把武大郎卖烧饼攒下的180麻袋钢镚连夜扛过来，买下了这三本书。潘金莲把书拿回家翻开一看，三本书的内容竟然全都是马克思主义理论读本，大呼上当，被封面骗了。然而事后鉴定证明，三本书确实都是王羲之的真迹，价值1000万人民币。潘金莲买书的目的就是为了给武大郎擦屁股兼收藏，从纸张的效用看，假的封面可以擦屁股，内页可以收藏，王婆并未诈骗潘金莲；从书的价值看，王婆也没有诈骗潘金莲，潘金莲还净赚700万。虽然王婆将这三本真迹包裹了虚假的封面，
下一步，便面临选择，是进行无罪辩护还是进行罪轻辩护。
6、主观上，行为人是否是故意（不能是过失），是否具有非法占有目的（包括让他人非法占有）：毒贩孔乙己走私冰毒50公斤，贩卖途中不慎丢失，被法盲孔东东捡了去。路人甲目击后恐吓孔东东说，“那是我丢的东西，你赶紧把冰毒还给我，否则杀你全家”。孔东东听了害怕，把冰毒给了路人甲。路人甲实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，也具有非法占有目的，是诈骗（或同时构成抢劫罪、非法持有毒品罪）。如果路人甲说，“那是毒品，我已经报警了，你赶紧上缴给警察”，而实际上路人甲并未报警，只是假意吓唬孔东东。孔东东害怕，就把毒品交给了警察，则不是犯罪，路人甲不具有非法占有目的，且毒品等赃物也不具有占有的正当性。
如果进行无罪辩护，则要继续争取，应当认定涉嫌帮助信息网络犯罪活动行为，而不是掩饰、隐瞒犯罪所得罪，那么Z没有达到帮助信息网络犯罪活动罪的追诉标准。
在认定非法占有目的时，除了犯罪嫌疑人口供，还需要客观证据予以补充，但要避免客观归罪。同时要严格根据罪行法定原则进行入罪，也要以此避免滥用司法权，以刑事手段介入经济纠纷。关于普通诈骗与其他系列诈骗的问题上，是此罪与彼罪的问题；在民事欺诈与诈骗犯罪的问题上，则是罪与非罪的问题。笔者以为，在刑法和民法的平衡上，刑法和民法都是调控手段，当以民事手段就足以恢复秩序、保护法益时，就要避免使用刑事手段，重在强调刑法的谦抑性。诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。并处罚金或者没收财产
如果进行罪轻辩护，则同意检察院指控的涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，可以走认罪认罚具结程序，尽快推进到法院阶段。Z在年前就可以回家与家人团聚。
。本法另有规定的，依照规定。“本法另有规定”，通说是指本法对某些特定的诈骗犯罪专门作出具体的规定，如合同诈骗罪、集资诈骗罪、货款诈骗罪等等，对这些诈骗犯罪应当适用专门的规定，而不适用本条的规定。【立法解释】以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。普通诈骗：诈骗公私财物价值达五千元、十万元、五十万元的，分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。【福建省标准】电信诈骗：诈骗公私财物价值达三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。【全国统一标准】
经过团队讨论，结合Z和家属的想法，由于Z已被关押近3个月，无罪辩护难度大，且可能导致Z的羁押期限延长。
欺诈行为从形式上看包括两类，即虚构事实和隐瞒真相；从实质上看欺诈行为是使对方陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是，在具体状况下，使对方产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。欺诈行为的手段、方法没有限制，既可以是语言欺诈，也可以是动作欺诈；欺诈行为本身既可以是作为，也可以是不作为，即有告知某种事实的义务，但不履行这种义务，使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识，行为人利用这种认识错误取得财产的，也是欺诈行为。如果欺诈内容不是使被害人作出财产处分的，则不是诈骗罪的欺诈行为。欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度，如对自己出卖的商品进行夸张，没有超出社会容忍范围的，不具有使他人处分财物的具体危险的行为，不是欺诈行为。
此时最有利于当事人的辩护方式，便是走认罪认罚，快速推进到法院阶段。
欺诈行为使对方产生错误认识，对方产生错误认识是行为人的欺诈行为所致；即使对方在判断上有一定的错误，也不妨碍欺诈行为的成立。在欺诈行为与对方处分财产之间，必须介入对方的错误认识；如果对方不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产，就不成立诈骗罪。欺诈行为的对方只要求是具有处分财产的权限或者地位的人，不要求一定是财物的所有人或占有人欺诈行为使对方陷入错误之后处分财物。处分财产意味着将被害人的财产转移为行为人或者第三人占有，或者说使行为人或第三人取得被害人的财产。财产处分包括处分行为与处分意识。作出这样的要求是为了区分诈骗罪与盗窃罪。处分财产表现为直接交付财产，或者承诺行为人取得财产，或者承诺转移财产性利益。
于是，最终决定，与检察官沟通，尽快推进到法院阶段。
【裁判理由】诈骗罪中的受骗人的处分行为,必须是基于认识错误，而认识错误的产生是由于行为人的欺骗行为，处分意识具有三个特征：(1)处分对象明确性,即被害人基于此错误认识产生处分特定财物的意思；(2)处分外在形式自愿性，即被害人在错误认识的指导下“自觉自愿”地处分特定财物；(3)处分结果明晰，即被害人明确知道处分特定财物就是转移财物控制权。处分行为则意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财产，并不要求受骗人将财物的所有权处分给行为人。至于受骗人是否已经转移给行为人或第三者占有，一方面要根据社会的一般观念判断，认定受骗人是否已经将财产转移给行为人或第三者进行事实上的支配或控制；另一方面,受骗人是否具有将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意思。
检察院一开始的量刑建议是6个月，但经过我们晓之以情、动之以理，并且承诺退出违法所得，终于说服承办检察官将降到4个月，这意味着再过1个月Z便能出来与家人团聚。
【裁判理由】在我国刑法理论与实务界,尽管已经认识到处分行为的有无系认定诈骗罪的关键所在，但是针对处分行为的构成尤其是处分意识问题还有待进一步研究。众所周知，处分财产行为系一种民事法律行为，由客观行为和意思表示两部分构成。这就要求在认定处分行为时，要坚持主客观相统一的原则。除了从客观上分析有无“交付”行为，还要从主观上分析受骗者对所交付的财产是否存在有认识以及认识到何种程度。被害人认识的内容不仅包括被骗财物的种类、名称、数量、颜色等外观物理特征，还包括财物的性质、质量、重量、价值等内在属性。有观点认为，诈骗罪中的处分行为，
最终，在庭审上，法官也采纳了我们的辩护意见和检察院的量刑建议，辩护工作以成功告终。
要求被害人对所处分财物必须有全面、完整、清晰的认识，否则就没有处分意识，不能认定为处分行为。上述说法貌似很有道理,实际上是对诈骗罪中处分意识这一概念的误解。究其原因，在于诈骗罪中的行为人都要实施虚构事实、隐瞒真相的行为，被害人都会陷入一定的认识错误，进而作出带有瑕疵的处分行为。在这种情况下，要求被害人对所处分财物外在特征与内在属性均有正确的认识显然是不切实际的。基于这一考虑，接下来的问题是，被害人对所处分的财物需要达到何种认识程度，方能成立“处分行为”? 我们认为，被害人至少需要认识到所处分财物的种类、名称等外观物理特征，即知道自己是在对什么东西进行处分。
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当被害人对自己所处分财物的上述物理外观存在认识时，尽管由于行为人的欺骗行为而对财物的质量、价格等内在属性产生了错误认识，仍然不影响处分意识的成立，成立诈骗罪；反之，如果行为人直接针对财物本身采取秘密欺骗手段，使受骗者对所转移财产的外观物理特征亦没有认识，即不知道自己处分的是何种财物甚至不知道已经处分了自己的财物。由于不存在处分意识,故不成立诈骗罪,而应当以盗窃罪论处。欺诈行为使被害人处分财产后，行为人或第三人便获得财产。获得财产包括积极财产增加，如将被害人的财产转移行为人或第三人占有；也包括消极财产的减少，如使对方免除或者减少行为人或第三人的债务。
帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪有什么区别呢？
“以非法占有为目的”不仅是诈骗罪的构成要素之一，更是区分诈骗罪与民事纠纷(欺诈)的根本界限。“非法占有为目的”的认定是办理诈骗类案件中难点问题，“以非法占有为目的”的主观性相当强，不可能通过客观事实直接证明，如何准确加以判断是司法实践中的难点。根据主客观相一致的原则，“以非法占有为目的”的认定既要避免单纯根据损害后果进行客观归罪，也不能仅凭行为人自己的供述证明，而必须坚持在客观基础上的主观判断，即在查明客观事实的前提下，根据一定的经验法则或者逻辑规则，推定行为人的主观目的。下列司法解释中对“非法占有为目的”的认定情形在办理诈骗案中具有借鉴参考价值：
本案辩护人认为涉嫌帮助信息网络犯罪活动行为，而控方认为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，那么这两个罪名究竟有什么区别呢？陈晓薇律师团队进行了细化整理如下：
《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定有八种情形：“①集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；②肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；③携带集资款逃匿的；④将集资款用于违法犯罪活动的；⑤抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；⑥隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；⑦拒不交代资金去向，逃避返还资金的；⑧其他可以认定非法占有目的的情形。”《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定的五种情形：“①大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的;②资金使用成本过高
1、相关法条：
，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的;③对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；④归还本息主要通过借新还旧来实现的；⑤其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。”《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定的七种情形：“①明知没有归还能力而大量骗取资金的；②非法获取资金后逃跑的；③肆意挥霍骗取资金的；④使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；⑤抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；⑥隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；⑦其他非法占有资金、拒不返还的行为。”
【帮助信息网络犯罪活动罪】
①“以非法占有为目的”不仅是诈骗罪的构成要素之一，更是区分诈骗罪与民事纠纷(欺诈)的根本界限。本案审理过程中，行为人及其辩护人均提出本案是一起普通借贷引发的民事纠纷，行为人至多构成民事欺诈，并不构成诈骗罪。此种观点混淆了民事纠纷(欺诈)与诈骗罪间的界限：两者不是非此即彼的排斥关系，不能因为客观上存在交易关系就断然否认诈骗罪的成立。两者的根本区别在于民事纠纷(欺诈)不具有非法占有的目的，只是由于客观原因，一时无法偿还；诈骗罪是以非法占有为目的，不是因为客观的原因不能归还，而是根本不打算偿还。【刑事审判参考第1065号】王先杰诈骗案----民事纠纷与公权力混合型诈骗案件中若干情节的认定
①《刑法》
②一般认为，所谓非法占有目的，是指以将公私财物非法转为自己或第三者不法所有为目的。“以非法占有为目的”的主观性相当强，不可能通过客观事实直接证明，如何准确加以判断是司法实践中的难点。根据主客观相一致的原则，“以非法占有为目的”的认定既要避免单纯根据损害后果进行客观归罪，也不能仅凭行为人自己的供述证明，而必须坚持在客观基础上的主观判断，即在查明客观事实的前提下，根据一定的经验法则或者逻辑规则，推定行为人的主观目的。结合金融诈骗类犯罪的相关司法解释，并充分考虑诈骗罪与金融诈骗类犯罪的共性，我们认为，应当主要从以下三个方面进行判断：(1)行为人事前有无归还能力，如行为人的资产负债情况等；(2)行为人事中有无积极归还或者消极不归还行为或者表现，
第二百八十七条之二：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
如行为人编造事实或者隐瞒真相拖延归还被害人的财产等；(3)行为人事后处分财物及对他人财产损失的态度，如行为人是否通过实施诈骗行为排除被害人对其财产的控制并将其财产转归行为人或第三人名下，是否将被害人的财物用于双方约定的用途，抑或是消费、还债等个人用途，是否具有转移财产、隐匿财产,拒不交代财物的真实去向等欲使被害人财物无法收回的行为等。司法实践中，非法占有目的的认定应在综合考量上述事实的基础上推定而得。需注意的是，行为人仅具有上述一种情形，如将被害人的财物用于个人还债等个人用途，并不意味着其一定具有非法占有目的，只有结合其他事实，如该还债行为导致其最终不能归还财物给被害人等，才可认定行为人具有非法占有目的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
③本案中，被告人王先杰事前已身负巨额债务，名下房产均被查封，其并无注册成立新公司的资本，更无设立投资公司后所需的运营条件。王先杰与被害人约好垫资代为办理工商注册登记手续后，便将开办新公司以及将有资金转入其新开立的个人账户的消息披露给债权人及相关银行，使人民法院在被害人刚将垫资款打入约定账户后不久便根据债权人的申请对此款项予以冻结。综合上述事实，王先杰可以预见也应当预见到，在身负众多债务、涉及多起民事诉讼、名下房产均被人民法院查封的情况下，其将新开户银行卡的申请单等资料向债权人披露，甚至主动复印后提供给债权人，并告知卡上资金进入的时间，会导致该笔垫资款经债权人申请由人民法院冻结。上述客观行为足以反映出王先杰要求被害人垫资的真实目的并非注册成立新的公司
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
，也根本没有打算归还被害人的垫资款，而是意图通过人民法院的公权力，冻结上述款项，用于偿还其个人债务，应认定其具有非法占有目的。合同诈骗罪与诈骗罪虽然同属诈骗类犯罪，在构成要件上有一定相近之处，但两罪在犯罪客体、犯罪主体、客观方面还是存在诸多不同：一是犯罪主体不同。诈骗罪与合同诈骗罪都可以由自然人构成，但是合同诈骗罪的主体可以是单位，而诈骗罪的主体只能是自然人；二是犯罪客体不同。诈骗罪侵犯的是公私财物所有权，合同诈骗罪侵犯的客体为复杂客体，即公私财物所有权和国家对合同的管理制度
②《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十二条：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：
（一）为三个以上对象提供帮助的；
（二）支付结算金额二十万元以上的；
如合同标的物、定金、预付款、担保财产、货款等。对于合同诈骗罪的行为人而言，签订、履行合同的目的不在于合同的成立生效和本身的履行，而是对合同标的物或定金等与签订、履行合同有关的财物的非法占有，而被害人也正是由于受骗陷入错误认识而“自愿”为了保证合同订立生效或按照合同的约定向诈骗人交付与合同内容相关的财物。如果行为人在与他人签订或履行合同的过程中，以其他与合同无关的事由为借口,骗取他人钱财的，则不是合同诈骗。【刑事审判参考第1264号】吴剑、张加路、刘凯诈骗案——“网络关键词”诈骗犯罪中签订合同行为对案件性质的影响【裁判理由】
（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；
1、区分诈骗罪与合同诈骗罪应当注意两点：一是不能简单以有无合同为标准来区分合同诈骗罪与诈骗罪；二是不能简单以“签订合同+骗取财物”为标准来判断构成合同诈骗罪。合同诈骗罪的本质是被害人基于合同陷入错误认识而交付财物，对于只是利用合同形式，但被害人之所以陷入错误认识并非主要基于合同的签订、履行，而是合同以外的因素使其陷入错误认识而交付财物的，应认定为诈骗罪。2、所谓“利用合同”，是指通过合同的虚假签订、履行使得相对方陷入错误认识，从而交付财物，实现其非法占有目的。换言之，该合同的签订、履行行为是导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因。利用合同即是其诈骗行为的关键。
（四）违法所得一万元以上的；
诈骗罪与招摇撞骗罪都使用骗术，招摇撞骗罪也可能获得财产利益，这两点相同；但是，主观目的、犯罪手段、财物数额要求和侵犯的客体，均有不同。招摇撞骗罪是以骗取各种非法利益为目的，冒充国家工作人员，进行招摇撞骗活动，是损害国家机关的威信、公共利益或者公民合法权益的行为，它所骗取的不仅包括财物（但无数额多少的限制），还包括工作、职务、地位、荣誉等等，属于妨害社会管理秩序罪。当犯罪分子冒充国家工作人员骗取公私财物时，它就侵犯了财产权利，又损害了国家机关的威信和正常活动，属于牵连犯，应当按照行为所侵犯的主要客体和主要危害性来确定罪名并从重惩罚。如果骗取财物数额不大，却严重损害了国家机关的威信，应按招摇撞骗罪论处；反之，则定为诈骗罪，如果严重地侵犯了两种客体
（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；
，一般依从一重罪处断的原则按诈骗罪处治；如果先后分别独立地犯了两种罪，互不牵连则应按照数罪并罚原则处理。【刑事审判参考第162号】李志远招摇撞骗、诈骗案——冒充国家机关工作人员骗取财物的同时又骗取其他非法利益的如何定罪处罚1、诈骗罪是指行为人以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为;招摇撞骗罪是指为谋取非法利益,假冒国家机关工作人员的身份,进行招摇撞骗,损害国家机关形象、威信,妨害其正常活动,扰乱社会秩序的行为。诈骗罪和招摇撞骗罪在犯罪手段上都是“骗”,但也有明显的区别,这表现在
（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；
①招摇撞骗罪属于妨害社会管理秩序类罪,其侵犯的直接客体是国家机关的威信和社会公共秩序。而诈骗罪则属于侵犯财产类罪,其侵犯的直接客体是公私财物的所有权。②具体行为特征不同。招摇撞骗罪的行骗手段必须以冒充国家机关工作人员的身份来进行,即利用国家机关工作人员的特殊身份及其所代表的公信力来骗取他人的信任,以达到行骗目的。而诈骗罪的行骗手段则无此限制,可以是采用任何虚构事实或者隐瞒真相的方式来实施。③行骗目的有别。诈骗罪中行为人的犯罪目的是直接从他人那里骗取财物,而招摇撞骗罪中的行为人则主要是从他人那里骗取财物以外的其他非法利益。
（七）其他情节严重的情形。
这种非法利益包括爱情、职位、荣誉、资格等项利益以及一些不直接表现为财物但又具有一定财产性的利益,例如劳务、消费等等。当然也不排除其在招摇撞骗中骗取一定量的财物。也正是因为如此,招摇撞骗罪的犯罪构成在骗取财物数额方面没有特别的要求,其社会危害性主要表现在对国家机关威信和社会公共秩序所造成的破坏和恶劣影响上,而诈骗罪既遂的成立则要求骗取的财物必须达到“数额较大”的程度。2、当诈骗罪和以骗取财物为目的的招摇撞骗罪出现交叉竞合时,如何适用重法条优于轻法条的原则,可具体分析如下:
实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。
①骗取财物数额较大的。此时,招摇撞骗罪有两档法定刑:情节一般的,法定刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,法定刑为三年以上十年以下有期徒刑。而诈骗罪的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役和管制,并处或者单处罚金,重于情节一般的招摇撞骗罪的法定刑,又轻于情节严重的招摇撞骗罪的法定刑。由此,根据具体案情,如判定属于情节严重的招摇撞骗行为应以招摇撞骗罪论处,反之,则应以诈骗罪论处。通常而言,招摇撞骗罪同时又是一种破坏国家机关威信的行为,当行为人冒充国家机关工作人员招摇撞骗同时骗取数额较大的财物时,从责任评价上理应重于不是采用冒充国家机关工作人员的方法骗取同等数额财物的普通诈骗罪,因而,在这种情况下,可视为招摇撞骗情节严重,适用招摇撞骗罪的第二档法定刑来定罪量刑
【掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪】
②骗取财物数额巨大的。此时,诈骗罪的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金,而招摇撞骗罪没有罚金的规定,因此,诈骗罪是重法条,应以诈骗罪论处。同理,当骗取财物数额特别巨大的,更是应以诈骗罪来论处。当然,如果行为人招摇撞骗行为骗取的财物没有达到数额较大的程度,自然也就没有交叉竞合和诈骗罪适用的余地,如需要定罪处罚的话,直接以招摇诈骗罪论处就可以了。1、刑法第二百六十六条与第二百七十九条之间存在交叉竞合关系；而第二百六十六条后半段又明确规定有“本法另有规定的,依照规定”，据此，当行为人的行为同时符合该两法条规定的犯罪构成时，应当一律适用第二百七十九条规定，以招摇撞骗罪追究其刑事责任。过去乃至现在一直有一种观点认为，在招摇撞骗人骗取数额较大的财物的情况下，
①《刑法》
招摇撞骗罪与诈骗罪之间存在法条竞合关系，应按照重法优于轻法的原则适用法条。这种观点似乎未能注意到刑法第二百六十六条后半段所明确规定的特别法优于普通法原则。2、但是，能否认为无论行为人招摇撞骗了多少财物都符合招摇撞骗罪的构成，进而依照刑法第二百六十六条后半段的规定，均只能适用刑法第二百七十九条规定，对其以招摇撞骗罪论处呢？显然不能。否则,便会导致罪刑明显有失均衡——骗取同样数额的财物,行为人以一般方式行骗的，最高得处无期徒刑，而行为人以冒充国家机关工作人员身份这一性质更为恶劣、危害性更为严重的方式行骗的，反倒最高只能处10 年有期徒刑。那么究竟应当如何厘定招摇撞骗罪的构成要件
第三百一十二条：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
如何评价以冒充国家机关工作人员身份的方式骗取财物的行为?有些学者提出,“冒充国家机关工作人员招摇撞骗，原则上不包括骗取财物的现象，即使认为可以包括骗取财物，但也不包括骗取数额巨大财物的情况”。上述学者的思路是正确的,但其结论似有待推敲。在我们看来，即便是冒充国家机关工作人员骗取数额巨大的财物，也宜认为符合招摇撞骗罪的构成条件，进而依照刑法第二百六十六条后半段所确立的特别法优于普通法原则，仍宜以招摇撞骗罪追究行为人的刑事责任；只有在冒充国家机关工作人员骗取数额特别巨大的财物的情况下
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
方宜认为此种行为已超出刑法第二百七十九条规定的招摇撞骗罪所能评价的范围，而只符合刑法第二百六十六条规定的诈骗罪的构成要件。主要理由是,在行为人冒充国家机关工作人员骗取财物，数额并非特别巨大的情况下，适用刑法第二百七十九条规定,以“情节严重”的招摇撞骗罪追究其刑事责任,并不存在罪刑明显失衡的问题(目前虽尚无关于招摇撞骗“情节严重”的司法解释，但通过比较招摇撞骗罪与诈骗罪，应当可以确认，招摇撞骗数额巨大公私财物的，属于招摇撞骗“情节严重”范畴。而招摇撞骗“情节严重”的法定刑是3 年以上10 年以下有期徒刑,诈骗“数额巨大”的法定刑是3 年以上10 年以下有期徒刑,并处罚金,二者区别仅在于是否并处罚金),且如此处理，更能全面地反映行为人行为的性质、特点
②《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚：
（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值三千元至一万元以上的；
所谓盗窃罪的间接正犯是指盗窃行为人利用他人作为中介实施犯罪行为,其所利用的他人由于具有某些情节而不负刑事责任,盗窃的间接正犯对于其通过他人所实施的犯罪行为完全承担刑事责任的情况。间接正犯在主观上具有利用他人犯罪的故意,也就是指行为人明知被利用者没有刑事责任能力或者没有特定的犯罪故意而加以利用,希望或者放任通过被利用者的行为达到一定的犯罪结果;在客观上,间接正犯具有利用他人犯罪的行为,即行为人不是亲手犯罪,而是以他人作为犯罪工具。因此,间接正犯与被利用者之间不存在共同犯罪故意,间接正犯不属于共同犯罪的范畴。因被利用者不负刑事责任,其实施的犯罪行为应视为利用者自己实施,故利用者应对被利用人所实施的行为承担全部责任,也就是说,对利用不负刑事责任的人实施犯罪的
（二）一年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过行政处罚，又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的；
,应按照被利用者实行的行为定罪处罚。【刑事审判参考第952号】伍华诈骗案——-受他人委托炒股，私自使用他人证件以委托人名义开立银行新账户，通过证券业务员将原账户股票卖出后将所得款转到新账户并取走的行为如何定性【裁判理由】本案认定伍华的行为构成诈骗罪的关键就在其属于“三者间诈骗”，被告人伍华的“三角诈骗”行为符合诈骗罪的行为特征：①伍华实施了隐瞒真相的行为。伍华隐瞒真相的行为表现为，伍华在没有受委托的情况下，持岑露的银行存折、身份证、股东卡去诬券营业部柜台提取岑露的上述股票款项时，在证券业务人员存在误解的情况下，向证券业务人员隐瞒了岑露未委托其提取该股票款项的真相。
（三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；
②因伍华隐瞒真相的欺骗行为使证券业务人员陷入了认识错误。伍华作为岑露的受委托炒股人，同时持有岑露的身份证、股东卡、银行存折，完全符合提取股票款项的条件，从而使证券业务人员误以为是岑露委托伍华提取其上述股票款项。虽然岑露没有陷入认识错误，但只要具有财产处分权限或者地位的人陷入认识错误进而处分财产即可。③作为受骗者的证券业务人员处分了被害人岑露的财产。证券业务人员基于上述认识错误，为伍华办理了提取岑露的上述股票款项的业务，从而使岑露的上述股票款项脱离了其股票账户。虽然岑露没有处分财产，但刑法没有将诈骗罪的财产处分人限定为被害人。因为一方面，诈骗中的处分行为，并非仅指民法上作为所有权权能之一的处分，而是意味着将财产转移给行为人或者第三者占有
（四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物损失无法挽回的；
，即由行为人或者第三者事实上支配财产；另一方面，在财产关系日益复杂的情况下④作为受骗者的证券业务人员基于上述认识错误处分了岑露的上述股票款项，使伍华获取了该股票款项，使岑露遭受了财产损失。证券业务人员将岑露的上述股票款项转入伍华新开的上述户名为岑露的银行账户后，使得伍华顺利从该银行账户提走了该股票款项，导致岑露遭受股票款项损失。综上所述，作为受委托炒股的被告人伍华擅自取走委托人岑露股款的行为，完全符合诈骗罪的主客观要件，应当认定构成诈骗罪。佛山市中级人民法院依法改判为诈骗罪是正确的。
（五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，妨害司法机关对上游犯罪进行追究的。
【简要案情】2015年7月2日早晨，被告人在蓟县官庄镇缘聚德饭店替班，晚上6时左右，被告人在饭店门前闲聊时，见前来吃饭的被害人刘XX下车后即没有锁车，也没有拔车钥匙，遂产生盗窃该车的想法，为逃避罪责，被告人给其朋友柴XX打电话，虚构其最近购买了一辆机动车，谎称自己喝酒了，无法开车，要求柴XX到该饭店门前帮助其将该机动车开到蓟县城内国税局门口，后柴XX在不明实情的情况下，按照被告人的要求将被害人刘XX停放在饭店门前的夏利车开至蓟县城内国税局门口。被告人张XX后被公安机关抓获归案。【案例】张××犯盗窃罪（2015）蓟刑初字第0348号
第三条：掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”：
【简要案情】2015年7月2日早晨，被告人在蓟县官庄镇缘聚德饭店替班，晚上6时左右，被告人在饭店门前闲聊时，见前来吃饭的被害人刘XX下车后即没有锁车，也没有拔车钥匙，遂产生盗窃该车的想法，为逃避罪责，被告人给其朋友柴XX打电话，虚构其最近购买了一辆机动车，谎称自己喝酒了，无法开车，要求柴XX到该饭店门前帮助其将该机动车开到蓟县城内国税局门口，后柴XX在不明实情的情况下，按照被告人的要求将被害人刘XX停放在饭店门前的夏利车开至蓟县城内国税局门口。被告人张XX后被公安机关抓获归案。
（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的；
【裁判理由】本院认为，被告人张XX以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃他人财物，数额较大，其行为侵犯了公民的财产所有权，已构成盗窃罪，应依法惩处。在盗窃被害人刘XX夏利车这起犯罪中，被告人张XX虽然没有直接实施盗窃行为，但是其利用没有盗窃故意的第三人实施盗窃，是间接正犯，仍应按照盗窃罪惩处。“套路贷”既不是一个法律概念也不是一个政策概念，而是在办案实践中对假借民间借贷之名非法占有他人财物的类型化违法犯罪的概括性称谓。“套路贷”即是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”、“抵押”、“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、
（二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的；
威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。“制造民间借贷假象、制造资金走账流水等虚假给付事实、故意制造违约或者肆意认定违约、恶意垒高借款金额、软硬兼施‘索债’”这五类“套路贷”常见犯罪手法和步骤.“套路贷”与民间借贷有着本质的区别，即“套路贷”的行为人主观上具有非法占有他人财物的目的。民间借贷的目的是为了获取利息收益，借贷双方都对实际借得的本金和将产生的利息有清醒认识，出借人通常希望借款人能按时还本付息。而“套路贷”是以借款为幌子，通过设计套路，引诱、逼迫借款人垒高债务，最终达到非法占有借款人财产的目的。
（三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，价值总额达到五万元以上的；
在客观上，要注意把握行为人是否处心积虑设计各种套路，制造债权债务假象，非法强占他人财产的行为。在民间借贷中，虽然常会出现出借人从借款本金中预扣利息、收“砍头费”的现象，但在这种情况下，预扣的利息、收取的费用是基于借贷双方的约定，借款人对于扣除利息、收取费用的金额也心知肚明，出借人后续亦不会实施故意制造违约、恶意垒高借款等行为。因此，区分“套路贷”和民间借贷，要根据案件事实和证据综合评判，不能只关注某个因素、某个情节。实施“套路贷”过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，
（四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的；
通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚；对于在实施“套路贷”过程中多种手段并用，构成诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪的，应当根据具体案件事实，区分不同情况，依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处。在具体个案中，“套路贷”的表现形式不胜枚举，不同犯罪手段的组合、不同的犯罪情境等都可能导致案件定性或者罪数处断截然不同。此外，犯罪分子多种手段并用，导致办案时往往需要对“一行为”或“数行为”以及是否存在竞合、牵连关系进行判断，所以，对于不同案件，应当根据具体案件事实，区分不同情况，依照刑法及有关司法解释的规定确定罪名和罪数。
（五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的。
1.被告人陈某3虽多次供述曾分4次现金支付给被害人张1共计人民币4.3万元，但未得到被害人张1的陈述证实，也未能提供相应的借条或者转账记录等书证予以佐证，且从被告人陈某3实施的诈骗犯罪事实来看，其在借给被害人张1人民币6,000元的情况下尚要求张1书写借条，却对上述4次现金借款无相应凭证，亦有悖常理，故本院对上述借款人民币4.3万元的事实不能予以认定。2.被告人张某3系被告人陈某3为实施诈骗犯罪而纠集来充当虚假平帐人角色的，其对被告人张某3采用虚增借款数额的方式骗取被害人钱财的行为是明知的，至于被告人张某3最终虚增的借条金额和实际骗取的金额，根据共同犯罪的理论，只要没有超出共同犯罪故意，被告人陈某3均应承担诈骗共同犯罪的刑事责任
司法解释对掩饰、隐瞒涉及机动车、计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为认定“情节严重”已有规定的，审理此类案件依照该规定。
，且被告人张某3的供述亦指证被告人陈某3对张实施的全部犯罪行为是明知的，骗取的钱款也绝大部分交给了被告人陈某3，被告人陈某3亦供述从中获取了非法利益，故应当追究被告人陈某3该节诈骗犯罪的刑事责任。【简要案情】2016年7月至8月底，束某某经他人介绍，先后向被告人牟某某、袁某某及章某、韩某(均另行处理)等人借款，被告人牟某某、袁某某等人在出借时，采用签订虚高借款合同、制造银行流水、房产抵押等方式，在平帐过程中将束某某的借款金额从人民币8,290元不断垒高至人民币140万元，并最终将束某某名下位于上海市浦东新区沪东新村XXX号XXX室的房产作抵押用于清偿债务。
2、区别：
【电信网络诈骗】《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》（高检发侦监字[2018]12号）：电信网络诈骗犯罪，是指以非法占有为目的，利用电话、短信、互联网等电信网络技术手段，虚构事实，设置骗局，实施远程、非接触式诈骗，骗取公私财物的犯罪行为。电信网络诈骗犯罪是一种远程非接触性犯罪，技术含量高，时空跨度大，波及人数多，且手段隐蔽，花样翻新，较传统诈骗犯罪欺骗性更强，普通群众防不胜防。【李睿懿《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》解读】
①侵犯客体不同：
在一些案件中，尤其是利用网络钓鱼、木马链接实施犯罪的案件中，既存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，又可能存在秘密窃取的行为，关键要查明犯罪嫌疑人取得财物是否基于被害人对财物的主动处分意识。如果行为人通过秘密窃取的行为获取他人财物，则应认定构成盗窃罪；如果窃取或者骗取的是他人信用卡资料，并通过互联网、通讯终端等使用的，根据《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]19号），则可能构成信用卡诈骗罪；如果通过电信网络技术向不特定多数人发送诈骗信息后又转入接触式诈骗，或者为实现诈骗目的，线上线下并行同时进行接触式和非接触式诈骗，应当按照诈骗取财行为的本质定性，虽然使用电信网络技术但被害人基于接触被骗的，应当认定普通诈骗；
掩饰、隐瞒犯罪所得罪：司法机关的正常活动。
如果出现电信网络诈骗和合同诈骗、保险诈骗等特殊诈骗罪名的竞合【裁判理由】关于陆欢、陆祥海非法获取被害人钱财的行为定性。经查，本案中被告人完成整个犯罪过程，共分四步：第一步，需要通过网上购买、相互交换、向他人索要等方式获取包含公民个人姓名、手机号码等信息；第二步，使用从网上购买的"木马"病毒，向已知公民姓名的手机号码使用豌豆夹软件群发携带"木马"病毒的虚假视频短信，接受短信者如点击视频安装后，手机随即中"木马"病毒，自动将手机中通讯录、短信等公民个人信息发送到"木马"病毒绑定的邮箱和手机号码，并继续拦截获取手机短信；第三步，通过查看被害人短信及网上查询、购买等方式，进一步获得被害人姓名、
帮助信息网络犯罪活动罪：信息网络安全管理秩序。
身份证号码、银行卡号、银行卡的预留手机号码等信息；第四步，用QQ将上述信息发送给洗钱人员，并将"木马"病毒截获的手机支付验证码信息转发给洗钱人员，洗钱人员通过互联网购物平台消费套现或通过网络第三方支付平台窃取被害人银行卡内资金。本院认为，被告人通过第一步获取被害人的姓名和手机号码，通过第二步和第三步是向被害人的手机号码发送含有"木马"病毒的视频短信，短信内容比较能引起被害人的好奇心，被告人通过这种方式诱骗被害人点击安装"木马"病毒。被害人手机中"木马"病毒后，其手机就处于被告人的监控之下，即手机内的短信和通讯录被告人能够全部看到，且能够拦截被害人手机新接收短信的内容，最终达到秘密窃取被害人姓名、身份证号码
②量刑不同：
本案被告人利用被害人的好奇心，诱使被害人点击安装含有"木马"病毒的视频短信，该欺骗手段的目的是监控被害人的手机，为了下一步窃取被害人的钱财创造条件，被害人并没有因该欺骗行为处分其财产交付与被告人，故该行为不符合诈骗罪的客观方面。被害人手机中"木马"病毒后，其手机处于被告人的监控之下，即被害人手机内的通讯录和短信都将自动发送至绑定的邮箱和手机内，并拦截手机新收到的短信，被告人依靠该手段最终获取被害人的姓名、身份证号码、银行卡号、银行卡的预留手机号码及支付验证码信息。以上被告人对被害人的手机进行监控的情况，被害人并不知情
掩饰、隐瞒犯罪所得罪：两档量刑，第一档为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，第二档为三年以上七年以下有期徒刑。
是一种秘密的行为。被告人通过洗钱人员在互联网购物平台消费套现或通过网络第三方支付平台窃取被害人银行卡内资金，最终达到非法占有的目的。这种秘密窃取他人数额191880.3元巨大财物的过程，符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪定罪处罚，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。综上，本院认为一审判决定性准确，抗诉机关抗诉意见及上诉人和原审被告人的该意见均不成立，本院不予支持。【裁 判理由】关于上诉人李茂隆的辩护人所提本案应定性为诈骗罪而非信用卡诈骗罪的辩护意见，经查，从表面上看，上诉人李茂隆等人是通过发送短信、拨打电话等手段对不特定的多数人实施诈骗，即俗称的“电信诈骗”
帮助信息网络犯罪活动罪：一档量刑，三年以下有期徒刑或者拘役。
，一般而言电信诈骗涉及的罪名主要为诈骗罪，但仔细分析，上诉人李茂隆等人通过虚构有能力办理高额贷款信用卡的事实，并以需要打印银行流水为由让被害人将款项存入银行卡，让被害人产生的是李茂隆等人能够办理高额贷款信用卡的错误认识，而并非交付财物的错误认识，李茂隆等人真正将被害人钱款转走，依托的是在欺骗被害人办理信用卡过程中所骗取到的被害人的身份证、银行卡号、密码等信用卡信息资料，之后采用冒用他人信用卡的手段将被害人存入其中的钱款通过手机银行转走，其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，应认定为信用卡诈骗罪。同时，虽然上诉人李茂隆等人只是负责接听电话、骗取信用卡信息资料，具体冒用行为则由其同伙实施，但根据共同犯罪的原理，
3、罪名认定：
电信网络诈骗应以被害人失去对被骗钱款的实际控制为既遂认定标准。一般情形下，诈骗款项转出后即时到账构成既遂。但随着银行自助设备、第三方支付平台陆续推出“延时到账”“撤销转账”等功能，被害人通过自助设备、第三方支付平台向犯罪嫌疑人指定账户转账，可在规定时间内撤销转账，资金并未实时转出。此种情形下被害人并未对被骗款项完全失去控制，而犯罪嫌疑人亦未取得实际控制，应当认定为未遂。【《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》】
如果不明知上游犯罪系电信网络犯罪——构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
上述“拨打诈骗电话”，包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码，以及反复向同一被害人发送诈骗信息的，拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。被害人是否接听、接收到诈骗电话、信息不影响次数、条数计算；通过语音包发送的诈骗录音或通过网络等工具辅助拔出的电话，应当认定为拨打电话；发送信息条数和拨打电话次数在法律及司法解释未明确的情况下不宜换算累加。【《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》】
如果明知上游犯罪系电信网络犯罪——同时构成帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，触犯数个罪名，且数个罪名所侵犯的客体各不相同，属于想象竞合，从一重罪处罚。
因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因，致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的，可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据，综合予以认定。电信网络诈骗犯罪一般都是多人共同犯罪，分工较细，环节较多，流程较长，形成较为完整的犯罪链条。通常又衍生侵犯公民个人信息，扰乱无线电通讯管理秩序，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等上下游关联犯罪，形成以诈骗为中心的系列犯罪产业链。陈志在收集信用卡及开户资料过程中按照是否有U盾的区别收取不等好处费，林某、黄世泽从吴某
4、司法实践：
在无法查清电信网络诈骗行为人与各环节行为人之间是否存在事前通谋的情况下，为了对电信网络诈骗犯罪进行有效打击，必须斩断其犯罪链条，确保全方位打击，不留死角。《电信网络诈骗意见》规定了扰乱无线电通讯管理秩序罪、侵犯公民个人信息罪、妨害信用卡管理罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等各种电信网络诈骗上下游关联犯罪的处理原则，如使用非法获取的公民个人信息实施电信网络诈骗，构成犯罪的，依法进行数罪并罚
司法实践当中，对于此二罪的认定还是存在很大的差别。辩护人没有看到有一个确定的认定。哪怕是同一行为，不同的法院，也认定了不同的罪名。
【简要案情】2016年8月至12月，石某、吴某（两人另处理）为帮助不法分子进行电信诈骗后洗钱，以办理银行信用贷款挣返利的名义让林某（另案处理）大量收集信用卡，林某又在不知信用卡真实用途的情况下将该消息告知被告人黄世泽，被告人黄世泽告知施某（另案处理）、覃某（另案处理），施某告知韦某（另案处理），韦某告知陈志（另案处理）。之后，施某、韦某、陈志、覃某收集并持有他人大量信用卡和开户信息后按照陈志交付韦某，韦某交付施某，施某交付被告人黄世泽的顺序依次交付（覃某所收集的信用卡及开户信息直接向黄世泽交付，韦某将部分信用卡及开户信息直接向黄世泽交付）。被告人黄世泽收到后交付给林某，林某又交付给吴某、石某。施某、韦某、覃某、
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石某处获取非法利益。被告人黄世泽非法持有他人信用卡150余张。2016年10月31日，本地特大通讯网络诈骗案案发，涉案资金136万元被短时间内分流到大量银行卡中后取现，其中包括涉案被告人已帮助办理贷款为名收取到的银行卡。【裁判理由】本院认为，上诉人黄世泽违反信用卡管理规定，以牟取利益为目的，为他人办理信用卡，非法持有他人大量银行卡及个人身份信息，其行为已构成妨害信用卡管理罪。上诉人黄世泽上诉称，对经手的银行卡被转卖继而在电信诈骗活动被用于转移资金不知情，且交给林某的银行卡均能说明来源，客观上没有非法持有银行卡的行为。根据刑法基本原理，上诉人黄世泽对非法持有他人大量信用卡的行为是明知的，并以牟利为目的，该犯罪行为不需要犯罪结果作为构成要件，只要实施一定的行为即可构成犯罪。
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根据被告人张某亲属的委托和XX律师事务所的指派，我以被告张某辩护人的身份出席今天的法庭，依法参与本案的诉讼活动。接受委托后，辩护人多次会见了被告，详阅了全部卷宗材料和海淀区人民检察院的起诉书，刚才，又参与了庭审调查，听取了公诉人发表的公诉词。辩护人认为，起诉书指控被告人张某犯有诈骗罪事实不清，证据不足，被告人张某不构成诈骗罪。为了协助法庭查明案件事实，正确适用法律，以做出公正的判决，现发表如下意见，请予采纳。根据我国刑法规定，诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。据此规定，行为人以非法占为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法实施诈骗行为，是构成诈骗罪的关键。但本案现有证据不能证明被告张某具有上述目的和行为。
近期，“码商”兼职新闻层出不穷，不少人被这样的兼职信息所诱惑，居然成为诈骗分子的帮凶。
无证据证明被告张某与被告王某某主观上存在诈骗钱财的共同故意。共同犯罪，各行为人间必须有共同的故意，否则不能构成共同犯罪。根据两被告的供述和证人证言及书证证据，被告王某某采用自买自卖虚增资金手段，骗取他人钱财从着手实施犯罪到行为即遂全过程，被告张某并不知道，被告王某某也没有告诉张某。王某某是在诈骗结果已经发生后才委托被告张某将所骗点卡变现。此时，76万元已完全由王某某控制，被告王某某诈骗行为已完全实施终了。全部案卷证据和今天的庭审调查，没有一份证据能证明被告人张某与被告人王某某主观上具有共同诈骗故意。
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2、无充分证据证明被告人张某与被告王某某一同采用虚报商品利润、自买自卖进行虚假交易虚增76万元诈骗行为。被告王某某供述:“我在和倪雪聊天时，她告诉我骏网平台上可以刷钱，她简单告诉我操作过程，我就明白了。我就用一个帐号虚增出了76万骏币，一直放在这个帐号里。过了一个多月左右，公司的李朋告诉我公司正在查这件事,于是我就给张某打电话，让她帮我个忙，将我手里的骏币换成现金，但具体情况我没有告诉她
陈晓薇律师团队最近也接到了因兼职“码商”而涉嫌诈骗罪的当事人Z的委托，并成功将其从涉嫌的诈骗罪变更为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，并通过证据的严密质证，将涉案金额6万余元降至9千余元，成功为Z争取到四个月实报实销的刑期。
也没说这骏币是怎么来的”被告张某供述:“2005年11月，王某某打电话说让我给他帮个忙，我就同意了。过了几天我们在网上他告诉我要把一些骏币换成现金，我问他怎么换，他说他有个帐号里面有骏币，让我分几次提货再卖出换成现金，我就同意了。他给了我一个帐号，登录后我看到里面有76万骏币，我问他哪来的这么多，他说是和别人这几年的辛苦钱，现在要离开骏网，留着也没有用了
一、案情：落入网络兼职陷阱，涉嫌诈骗跨省抓获
自己挂帐又怕别人发现，所以才让我帮忙。”从二被告人供述中可以证明，被告王某某是通过倪雪知道骏网平台漏洞和骗钱方法，是独自完成虚增76万元诈骗行为的，为了销赃才找被告张某帮忙，王某某并没有告诉张某骏网币是诈骗所得，被告张某没有与王某某共同预谋共同实施虚增骏网币的行为。3、被告张某与被告王某某网上聊天记录内容不能证明张某诈骗事实存在。我国刑法规定公安机关侦查终结、人民检察院提起公诉、人民法院有罪判决的案件，证据标准是事实清楚，证据确实充分，所做出的结论必须是唯一的
2020年2月，正值新冠疫情严重期间，全国人民宅在家中为社会做贡献，Z也不例外。但是想到每月的房贷，孩子的培训班，Z实在坐不住了。为了养家糊口，Z想尽办法能够在疫情期间赚点钱补贴家用。Z在上网看看有没有什么机会时，正好逛到贴吧，偶然发现一则招聘兼职的贴子：
能排除其他可能。最近最高人民法院肖阳院长在全国法院审判会议上，又进一步重申了这一原则，强调疑罪必须从无。从本案看，公诉机关认定被告张某为王某某将骏网币转成现金的事实是存在的，二被告对此无异议，卷宗内网上交易记录和汇款凭证都可证明。但缺少能够充分证明张某事先与被告王某某合谋虚增利润进行诈骗或明知被销售的骏币是被告王某某诈骗犯罪所得的证据。只是根据二被告网上聊天记录内容认定。从聊天文字内容上看，没有直接反映出被告王某某告诉被告张某委托其变现的骏币是诈骗所得，两人只是说明这事不能让骏网公司知道，有风险
日结兼职，躺着就能赚钱。
但并没说是违法风险还是犯罪风险，因一般情况下，骏网公司内部员工不允许持有本公司骏币，但持有的话并不等于犯罪所得。被告王某某供述是在其已完成虚拟76万元利润后，因被告张某客户多才让其销售换成现金的，事先并没有告诉张骏币非法来源。如公诉机关以聊天记录为证据证明被告张某参与共谋共同实施诈骗，应有充分的证据证明。4、张某帮助被告王某某将骏币转化为现金行为，不能认定为诈骗犯罪
突然出现的兼职贴，仿佛一根救命稻草，他抱着试一试的心态，与发帖者进行了联系。
认定张某分得23万元证据不足。起诉书认定:“2005年11月27日，被告人王某某在北京市海淀区公主坟小区1号楼4单元602室其租住地，利用北京骏网在线电子商务有限公司网络交易平台漏洞，采用虚报商品利润、自买自卖进行虚假交易的手段，欺骗骏网公司在其帐户内虚增资金人民币76万元，后将该笔虚增资金转入被告张某使用的帐户，被告人张某将上述虚增资金全部用于从骏网公司购买游戏点卡，后销赃变现，并分得赃款23万元。”上述认定可以说明，被告张某并没有参与和与王某某共同实施诈骗行为，诈骗的全过程是王某某独自完成的
被告张某是受将王某某的委托用其转入帐户的钱购买骏网公司的游戏点卡，后销售变现。按此情况，被告张某不构成共同诈骗罪，如有证据证明张某明知被告王某某让其变现的游戏点卡是犯罪所得的，被告可以构成销赃罪。同时卷宗现有证据也证明不了被告张某分得赃款23万元。所依据的是两名被告在聊天记录中关于分钱的文字，没有其他有力的证据间接认证。网上聊天随意性很大，它不是协议，在绝大情况下是不能当真的，被告张某也未当直，如当真的话，此款可能早已使用或转移，客观上被告也未动此款，按委托人的要求分批转给了委托人
发帖者告知Z，只要提供微信收款二维码，收款后转给指定微信账号，便可以抽取3%转账额作为好处费。
，剩余部分在得知是赃款后全部退给受害单位。如按聊天记录，被告王某某只能分到40万，但王已提53万元，也未表示余下的23万不提走，余款存在被告张某的卡上，并不能推断出就属张某所有的结论。综上所述，辩护人认为，起诉书认定被告人张某诈骗罪，事实不清，证据不足，被告人张某不构成诈骗罪，辩护人的辩护意见请法庭采纳。合同诈骗罪与诈骗罪的区别是实践中认定难点。在具体案件中，被告人、辩护人普遍倾向于将普通诈骗往合同诈骗的方向辩解、辩护。产生这一现象的原因主要有两点：一是合同诈骗罪的立案追诉标准比普通诈骗罪高
此时的Z，并没有意识会涉嫌诈骗，决定接下这份兼职。万万没想到，这一决定却让他陷入了万丈深渊。
如甲通过打借条诈骗乙人民币（以下币种同）1万元，如对甲的行为认定为普通诈骗，那么甲的行为已达到3000至10000元的立案追诉标准，可构成诈骗罪；但如对甲的行为认定为合同诈骗，那么因诈骗数额未达到合同诈骗罪2万元的立案追诉标准，故不构成合同诈骗罪。二是目前尚无司法解释对合同诈骗罪的加重法定刑明确适用标准，各地司法机关往往采取保守态度，将数额巨大，甚至数额特别巨大情形仍然按照数额较大情形处理，造成重罪轻判的现象比较普遍。鉴于上述情况，有必要对合同诈骗罪与诈骗罪的区别要点和适用冲突展开分析。
2020年8月，Z因涉嫌诈骗，被网上追逃，并被上海警方上门，从福建带走。
从立法渊源看，现行刑法关于合同诈骗罪的规定系在1996年出台的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《1996解释》，现已废止）的基础上形成的。鉴于当时我国市场经济刚刚起步不久，大量利用经济合同实施的诈骗行为严重扰乱市场经济发展秩序，《1996解释》第二条明确规定：“利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪。”后1997年刑法修正时，立法机关考虑到合同诈骗的特殊性和复杂性，将合同诈骗罪从诈骗罪中分离出来。根据现行刑法第二百二十四条的规定，合同诈骗犯罪必须发生在签订、
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履行合同过程中。因此，“合同”是合同诈骗罪不可或缺的客观构成要件要素，缺少“合同”这个基本构成要素的诈骗行为不构成合同诈骗罪。同时，根据刑法罪名体例，合同诈骗罪属于扰乱市场秩序罪，故合同诈骗罪中“合同”约定的内容必须受市场秩序所调整，不受市场秩序调整或者主要不受市场秩序调整的“合同”，如不具有交易性质的赠与合同，婚姻、监护、收养、扶养等有关身份关系的协议，以及主要受劳动法、行政法调整的劳务合同、行政合同等，不属于合同诈骗罪中的“合同”。关于合同诈骗罪中“合同”的形式有无特定要求，对此主要形成两种观点
二、接案：家属临危委托，律师给出辩点
一种观点认为，合同诈骗罪中的“合同”必须是书面合同，口头协议不属于合同诈骗罪中的合同。主要理由是：一是刑法第二百二十四条在单独规定合同诈骗罪时虽然将《1996解释》中的“经济合同”修正为“合同”，但全国人大法工委组织编写的《中华人民共和国刑法释义》明确提出：“这里所讲的‘合同’主要是指受法律保护的各类经济合同，如供销合同，借贷合同等。”根据经济合同法（已于合同法1999年10月1日实施时废止）第三条的规定，“经济合同除即时结清者外
Z的家属心急如焚，通过律师同仁介绍找到了陈晓薇律师。陈律师听完事情经过后，当即表示，Z不构成诈骗罪，最多只能涉及帮助信息网络犯罪活动，或者掩饰、隐瞒犯罪所得。陈晓薇律师凭借丰富的办案经验，给出了下列理由：
应当采用书面形式”，故合同诈骗罪中的“合同”必须是书面合同。二是将口头协议认定为合同诈骗罪中的“合同”，不仅没有实际意义，反而容易混淆普通诈骗与合同诈骗的界限。另一种观点认为，口头协议也是合同，将利用口头协议骗取他人财物的行为认定为合同诈骗行为符合立法本意。笔者认为，前一种观点值得商榷。经济合同法第三条关于合同形式的规定已被合同法修正。1999年合同法与经济合同法比较，最大限度地引入意思自治原则，缔约主体范围更加广泛，合同形式更加自由。
1、上游犯罪并未完全查清的情况下，对Z不应认定为诈骗犯罪，或证据不足不构成犯罪；
除了法律明确规定要式合同外，合同是否采用书面形式，既不影响合同的成立，又不影响合同的生效。因此，将合同诈骗罪中的“合同”限制为书面形式与现行法律规定和法治理念的发展不符。在确定“合同”是合同诈骗罪基本构成要素的前提下，接下来需要明确的是，是否只要行为人与被害人之间订立了合同骗取了财物，就构成合同诈骗罪？这就需要讨论合同诈骗罪与诈骗罪的第二个区别要点。（二）行为人是否实施与合同内容有关的经济活动
2、Z对其上游诈骗犯罪并不明知，Z没有参与上游犯罪的共谋等行为，不能认定Z构成诈骗罪；
1.从立法精神和规定分析，合同诈骗罪中行为人必须实施与合同内容相关的经济活动。《1996解释》的出台旨在遏制当时利用经济合同骗取财物行为的发展势头。虽然1997年刑法修正时未采取“经济合同”而代之以“合同”的表述，但立法原意依然是严厉打击利用经济合同实施的诈骗犯罪。这一点从全国人大法工委组织编写的相关解读中可以得以佐证。基于上述立法精神分析，结合现行刑法对合同诈骗发生的时间和空间的规定，要认定合同诈骗罪，行为人必须实施与合同约定内容相关的经济活动，
3、Z的行为应为帮助信息网络犯罪活动的行为，而不是诈骗行为。如果Z的转账金额没有达到20万，或者违法所得没有达到1万元的，或不构罪；
即具有与签订、履行合同相关的筹备、管理、经营活动。即使合同条款中明确了双方在经济活动过程中的权利义务，但行为人根本不存在任何筹备、管理、经营活动的，不构成合同诈骗罪。2.从罪名归类分析，合同诈骗罪中行为人必须实施与合同内容相关的经济活动。从罪名归类看，刑法分则将合同诈骗罪规定在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，将诈骗罪规定在第五章侵犯财产罪中，这一体例的安排体现出立法者对合同诈骗罪与诈骗罪的评价指标在侧重点上不同。合同诈骗罪作为破坏市场经济秩序罪的种罪
4、Z的微信自己也在使用，Z需要将其正常使用的往来与涉案的往来予以区分，不能简单将这段时间的转账都认定为涉案金额；
即使行为人与被害人订立了合同，且行为人实施了与合同内容相关的经济活动，要认定合同诈骗罪也不够，还必须要求合同系导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因。这便是合同诈骗罪与诈骗罪在认定上的第三个区别要点。“合同”对被害人作出财产处理的主导作用主要体现在两个方面：一是基于合同约定的利益内容，导致被害人作出财产处理。二是基于合同的保障功能，导致被害人作出财产处理。如果被害人陷入认识而作出财产处理与行为人和被害人订立的合同无关，则不构成合同诈骗罪。以甲某诈骗案为例，甲通过隐瞒事实骗取了乙100万元资金
5、退一万步说，一定要给Z定个罪，那么也仅构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，而这个罪相对较轻，家属也不用担心。
。后乙找到甲要求退还被骗财产。甲谎称相关财产已被投资在房地产市场，经协商，甲与乙签订房地产合作合同。后乙发现房地产项目根本不存在，遂向司法机关控告而案发。该案中，被害人陷入认识错误作出财产处理与合同没有任何因果关系，故不构成合同诈骗罪，而应认定诈骗罪。
三、关于合同诈骗罪和诈骗罪的适用冲突把握。关于合同诈骗罪和诈骗罪的适用冲突把握，实践中主要集中在合同诈骗罪不构成的情形下能否以诈骗罪定罪处罚。对此主要形成两种观点：一种观点认为，
Z的家属听后立即决定委托陈晓薇律师团队，接下来，就开始了紧锣密鼓的辩护工作。
如果合同诈骗罪不构成，符合诈骗罪立案追诉标准的，或者诈骗方式不属于刑法第二百二十四条明文列举情形，可以诈骗罪定罪处罚。主要理由是：合同诈骗罪与诈骗罪属于特殊与一般的法条竞合关系，特殊罪名认定不了，可以认定一般罪名。另一种观点认为，合同诈骗罪是从诈骗罪中分离出来的独立罪名。根据特别法优于一般法的处断原则和刑法第二百六十六条中的“本法另有规定的，依照规定”，对于构成合同诈骗罪的，不应以诈骗罪论定罪处罚；对于不构成合同诈骗罪的，亦不应以诈骗罪定罪处罚。正如信用卡诈骗罪属于特殊诈骗罪
三、侦查阶段：取保候审申请与不予逮捕法律意见书虽被驳，但有效辩护已经开始
，如对透支型信用卡诈骗行为，如经法院审理不构成信用卡诈骗罪，亦不应以诈骗罪定定罪处罚。笔者认为，对此问题不可一概而论。对于刑法明文列举的类型化合同诈骗行为，按照特别法与一般法处理原则，应当以合同诈骗罪定罪处罚；对于刑法明文列举的类型化合同诈骗行为，不符合合同诈骗罪立案追诉标准的，不应代之以诈骗罪追究刑事责任；对于在案证据既不能证明也不能排除属于刑法明文列举的类型化合同诈骗行为，不构成合同诈骗罪，
委托当天，我们就赶往上海市金山区看守所会见了Z。
韦某伙同陈某以开发某旅游项目而成立某旅游项目管理区。该管理区成立后，办理了系列土地使用权证书、他项权利证书等文件。韦某、陈某等伙同他人，以该项目开发为由以“招商引资”为由进行集资，公开推介项目，集资后将集资款部分用于项目建设，部分按照约定比例进行分占。集资总额近四千万元，被害人数量近千人。案发后，经举报由经侦介入并刑事立案。经调查，发现韦某、陈某等存在非法集资行为，涉嫌集资诈骗罪。
第一时间会见当事人，是我们团队对自己的要求。能在上午会见，坚决不会拖到下午。这也是我们对当事人的承诺。
一审法院判决韦某、陈某等死刑（注：刑法未修订前，本罪最高量刑为死刑）并剥夺个人全部财产。因被告人不服上诉，二审法院查明案件事实，对于定罪部分予以维持，但在量刑上予以减少，判决死刑缓期两年执行，并处没收个人全部财产。1.被告人认为其不存在非法中含有的目的，或者定罪应当为非法吸收公众存款罪或者职务侵占罪。2.构成单位犯罪，因依法成立了管理区，且合同等均是以管理区名义实施的行为，符合单位犯罪的特征。3.一审采信的证据存在瑕疵，不得作为定案依据，同时提出量刑过重的意见。
会见后，我们了解到，侦查机关还没有详细提审Z，我们对本案进行了详细了解，形成了10余页的会见笔录。并告知了我们的辩护思路和辩护策略。
1.不属于职务侵占。管理区依法设立，向公众推介项目，表面上看是利用管理等职务之便侵吞公司财产，属职务侵占。但由于被告人向公众集资未经中国人民银行批准，在推介项目的同时，隐瞒了他们私分大量投资款，且明知仅凭投进项目建设部分投资款，是不可能兑现向投资者作出回报的承诺，还在长达一年半的时间里继续欺骗投资者，非法占有故意及欺骗行为明显，并非利用职务便利侵吞单位财物的行为，其行为不属于职务侵占。2.不属于非法吸收公众存款罪。虽然非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪客观方面有相似之处，
我们的辩护策略是随着案件的进展，不断变化的：
但最本质的区别是行为人是否具有非法占有的目的。各被告人未经银行监管机关批准，通过设立公司，推介开发项目吸纳投资者存款，收取集资款当天即进行分占，近一半集资款被截留，没有投入项目建设。各被告人是具有民事行为能力的人，应当预见到这种模式根本不可能实现他们对投资者许下的承诺。但他们在长达一年半的时间里，明知没有还款能力，仍大量骗取投资者投资，当知道行政管理部门要来查账时，采取虚列支出、伪造账目的手段，企图掩盖办事处分占集资款的事实
有时候一开始认为是罪轻辩护，但看到证据之后，证据存在重大问题，就改为无罪辩护。
他们的上述行为足以反映出其主观上具有非法占有的目的。3.被告人行为侵犯了他人财产权，同时侵犯了金融管理秩序，属于集资诈骗罪。各被告人采取给投资者办理《集体土地他项权利证明书》、对《土地使用权租赁合同》进行公证、邀请一些干部参加推介会等手段，使投资者误以为该旅游项目系政府行为欺骗投资者，用后吸纳的投资款回报前期投资者等手段进行非法集资。不仅对投资者，对政府均隐瞒分占集资款的真相。后，在给当地政府的书面汇报中还谎称所得款项大部分投入建设。各被告人的行为不仅侵犯了国家的金融管理秩序，还侵犯了投资者的利益。
也有时候一开始认为是无罪，做无罪辩护，但随着证据的不断补充，无罪并无可能性，我们会变更为罪轻辩护。
实践中，集资诈骗罪量刑重，目前刑法规定最高将处以无期徒刑（本案判决在2010年，彼时集资诈骗罪的最高量刑为死刑）。故律师在辩护时，通常会在犯罪定性上予以辩护。第二在犯罪数额上进行辩护，尽量是犯罪数额降低，已能够在量刑上予以降低刑罚。本案中，辩护律师采用的方式首先从定罪角度出发，第二从单位犯罪、立功以及中止犯罪上，争取在量刑上减轻、从轻处罚。另外，被告人也积极退赃，在一定程度上从轻处罚，在量刑上又能推进一步。本案二审的意见较为成功，成功的完成了从死刑到死刑缓期两年执行的量刑，给被告人争取到了生命。当然，如果本案发生在现在的话，因本案最高量刑为无期徒刑，不会出现死刑的量刑判决.
还有时候，我们通过坚决的无罪辩护，目的是让检法看到本案证据存在的重大问题，进而争取刑期从低。
诈骗罪的法律构成：行为人以非法占有为目的，采取了虚构事实或隐瞒真相的行为——受害人因被骗作出不真实的意思表示，处分了财物——行为人获得了财物——受害人遭受了财产损失。符合上述构成的，基本就构成诈骗罪了。同时要注意，根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，个人诈骗公私财物2000元以上的，属于数额较大,因此，既要符合上述构成，且同时被骗取2000元以上，才够成诈骗罪。我的微信公众号：律事说。聊聊精彩的真实案件、有趣的普法小故事，还提供一些法律帮助。比我实用的没我有趣，比我有趣的没我实用。我是说真的，你看了就明白。欢迎大家来公众号找我聊聊。
总之，刑事辩护律师需要根据实际情况，不停变化辩护思路和方向。固守成规，不懂变通，无法为当事人争取到最优利益。
要注意区分诈骗罪与以诈骗手段破坏社会主义市场经济秩序的犯罪的界限：刑法分则第三章第五节专门规定了金融诈骗罪，包括集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪以及在其他节中规定的骗取出口退税罪、合同诈骗罪等。在认定诈骗罪时，要注意区分罪与非罪的界限，区分的关键在于：行为人是否具有非法占有的目的，一般借贷纠纷不存在非法占有目的，但以借贷为名行诈骗之实的，则属于诈骗罪。诈骗罪：以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
由于此时的Z还处于逮捕前侦查阶段，目前能做的便是向承办公安申请取保候审。
合同诈骗罪未遂是指，合同诈骗犯罪行为人在骗取对方当事人财物的过程中，必定要经过起意、准备、实施、完成的过程。意外情况的发生、对方当事人的警醒等各种原因，均可导致犯罪分子所预期的结果难以得逞，这些未完成的犯罪形态就是犯罪未遂。《关于办理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。
我们立即起草了取保候审申请，并与承办公安取得了联系。经过多次沟通后，侦查人员表示，上游犯罪还在侦查中，目前阶段取保已是不可能的。
我国《刑法》第266条关于诈骗罪的罪状描述非常简单：“诈骗公私财物，数额较大”，但在司法实践中诈骗的表现形式层出不穷、复杂多变，多年来发案率一直居高不下。从刑事辩护角度而言，判断诈骗案件的罪与非罪一直是难点、重点。刑法理论和司法实践普遍认可，除犯罪故意与目的方面的主观要素外，诈骗罪的客观方面须符合如下基本构造：“行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维护认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——被害人遭受财产损失基于诈骗罪在客观方面递进式的基本构造，笔者认为可以利用现有的理论学说，通过逐步拆解、各个击破的方法来展开辩护工作
我们向侦查人员表达了，Z不构成诈骗罪。是否构成帮助信息网络犯罪活动罪等，需要侦查人员继续侦查。
诈骗系列的犯罪分布在刑法的不同章节，分别侵犯不同的法益。普通的诈骗罪在“侵犯财产罪”这一章。其他类型的八个诈骗系列犯罪都属于“破坏社会主义市场经济秩序罪”这一章，具体而言，贷款诈骗罪、集资诈骗罪、金融凭证诈骗罪、票据诈骗罪、信用卡诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪这七个罪同属于“金融诈骗罪”这一节，而合同诈骗罪属于“扰乱市场秩序罪”这一节。根据诈骗的内容和性质，前述犯罪又可以分为四类：一是贷款诈骗、集资诈骗；二是金融信用凭证、票据类诈骗，如信用证诈骗、信用卡诈骗、保险诈骗等；三是合同诈骗；四是兜底的普通诈骗。刑事诈骗类犯罪与民事欺诈的核心区别在于两点：一是主观上是否具有非法占有目的；所有诈骗系列的犯罪都需要“非法占有目的”这一必要的构成要件要素
虽然在侦查阶段，没有争取到取保候审，但是我们的有效辩护已经开始，通过不停与侦查人员沟通，向他们灌输我们的辩护观点，我们影响了侦查的方向。
而且所有的诈骗系列犯罪在主观（有责性）和客观上（违法性）的构造都是相同的，不同的只是主体等内容的要求不同而已，如贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪只能由自然人构成，而集资诈骗罪、票据诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪可以由单位构成。另外，不同的诈骗犯罪，也同时需要满足不同的客观构成，如信用凭据类诈骗，必须有相关的金融凭据，如支票、汇票、本票、信用卡、信用证、存单、收款或汇款凭证等。二是是否需要主客观相统一，即“违法性”和“有责性”这两方面的统一。民法欺诈仅要求虚构事实、隐瞒真相等行为，而不要求非法占有目的，但刑法的诈骗类所有犯罪均要求“非法占有目的”。
Z被拘留的第30天，经过查询确认，案件已经移送到检察院。我们立即与承办检察官取得了联系，将Z的相关案情以及我们的辩护观点口头先告知给承办检察官。并表示我们将递交一份观点明确的不予逮捕法律意见书，恳请检察官能不予逮捕。
民事欺诈的根本目的在于为促成交易创造条件，具有真实履约的意愿，为此做了相应的努力，也支付了相应对价（不具有对价的赠与等不可能构成诈骗），而非完全非法占有。诈骗则反之，即使签订合同或履行了一部分合同，也只是作为诈骗手段的幌子，目的在于骗取款项等，骗取款项（或无形利益、其他财产性利益）后用于大肆挥霍、携款潜逃、恶意转移、用于其他犯罪目的等。因民事欺诈而签订合同，则涉及合同的是否合法有效、意思表示是否真实，是否可撤销、可变更的问题，具有自力救济上的民事手段。而诈骗序列犯罪虽然与民事欺诈具有竞合、聚合的问题，但主要依赖刑事附带民事诉讼、追赃退赃、罚没等程序来救济。
不予逮捕法律意见书
在欺诈或诈骗行为的定性上，两者都具有虚构事实、隐瞒真相的特征，区分的关键在于要结合“行为的性质”、“程度”、“手段的根本目的”、“造成的后果”等多种因素综合认定。刑事诈骗和民事欺诈在法律关系、法律事实、责任承担、管辖和程序等方面存在多种样态。既有竞合，也有聚合；既有全部竟合或聚合，也有部分；既有同一法律关系，也有牵连、关联的法律关系，主合同与从合同的关系等。在程序上，也存在“先刑后民”、“刑民并行不悖”的不同样态，区别的关键在于是否是同一法律关系还是牵连的法律关系。
检察官听取了我们的意见之后表示，他会再跟公安和上级领导沟通，综合考虑。
根据犯罪构成理论，诈骗罪的结构是：客观上（违法性），行为人通过虚构事实、隐瞒真相实施了诈骗行为（含作为、不作为）；受害人因此而陷入错误认识（产生错误认识或维持、加强、巩固了错误认识）；因错误认识而处分了财产（含无形财产、财产性利益）；行为人获取了财产，受害人遭受了损失（财产损害）。主观上（有责性），行为人必须是故意（直接故意、间接故意），而不能是过失，而且须同时具有非法占有目的——包括让他人非法占有的目的，不局限于让自己占有。
接下来，每一天都是漫长的等待。我们在逮捕的7天内，每一天都会跟检察官电话沟通，有时候承办人员对我们表现出了不耐烦，但只要我们的辩点能不停的灌输给他们，对我们来说也需要坚持去做。
行为人虚构的事实既可以是过去的事实，也包括将来的事实。虚构事实、隐瞒真相须达到使受害人陷入错误认识的程度，一般性的、在合理范围内的夸大其词、隐瞒真相，都不属于诈骗行为，只是民事欺诈行为。另外，在诈骗系列犯罪里，受害人是否基于自身的知识匮乏、封建迷信等而陷入错误认识在所不问。另外，并非有合同存在的诈骗就是合同诈骗罪，普通的诈骗罪也可能有合同的签署与履行。合同诈骗罪与普通诈骗罪的区别不在于是否有合同，而在于犯意产生的时间、非法占有目的是在行为之初产生 ，还是在签订、履行合同中逐渐产生的，也在于诈骗的方法、手段、对象等是否具有特殊性。
第7天，检察院逮捕结果出来了，喜忧参半。喜的是本案罪名变更为了掩饰、隐瞒犯罪所得罪，忧的是Z被逮捕了。
1、行为人的虚构事实、隐瞒真相的性质：如果虚构、隐瞒的内容是本体性、结果性、终局性、根本性的事实、真相，如果核心的内容从整体上是虚假的，那么就是诈骗。如果合作的项目、投资的工程等标的是真实的，行为人只是为了促成交易而进行了一定程度的包装和合理范围内的夸大宣传，这种促成交易的手段和营销方式方法等尽管具有一定的欺骗性，但不是诈骗。如，王婆卖瓜时夸口，她卖的西瓜都是她精心种植的，她每天都要浇水十八遍，还每天给西瓜烧香磕头叫爷爷，保证西瓜没有毒。而事实证明王婆的西瓜确实没有毒，质量也不错，但她称每天都要浇水十八遍、每天给西瓜烧香磕头是显然的夸张、虚构、隐瞒真相（实际上王婆十八天才浇水一次），而这种夸张只是王婆卖瓜的销售手段而已，无论真假，增加的最多只是购买者的心理安慰，
虽然家属对于逮捕很是担心，但是我们团队已经心定一大半，我们清楚这个罪名的情况，加之Z的微信自己也在使用，不能印证的金额不能计算，本案可以说金额会比较小。
本身和西瓜的质量、是否有毒没有关系。因此王婆的夸口行为不是诈骗。至于西瓜价格的高低，一个愿打、一个愿挨，只要没有以次充好、以假充真、掺杂掺假、有毒有害，都不是犯罪.中介公司员工张屠夫告诉孙二娘，“你不是要找人合伙开一家人肉包子店吗，我居间提供一个信息给你”。孙二娘问啥信息，张屠夫说，“著名企业家李逵开了家酒店，每晚杀人劫财，财源广进，如今李逵准备扩大经营，在酒店旁边再开一家餐馆，正广发英雄帖，还委托我拉人入伙。你出500万人民币，占50%股份。一来人肉你可以拿去做包子，人骨头可以做钙片，熬的油也可以点灯喂狗，避免了尸体浪费，也省了购买肉馅，降低了经营成本，李逵也省去了毁尸灭迹的麻烦。
四、审查起诉阶段：加快“起诉”进程，辩护工作见成效
中介公司员工张屠夫告诉孙二娘，“你不是要找人合伙开一家人肉包子店吗，我居间提供一个信息给你”。孙二娘问啥信息，张屠夫说，“著名企业家李逵开了家酒店，每晚杀人劫财，财源广进，如今李逵准备扩大经营，在酒店旁边再开一家餐馆，正广发英雄帖，还委托我拉人入伙。你出500万人民币，占50%股份。一来人肉你可以拿去做包子，人骨头可以做钙片，熬的油也可以点灯喂狗，避免了尸体浪费，也省了购买肉馅，降低了经营成本，李逵也省去了毁尸灭迹的麻烦。
大约一个多月之后，经过查询，Z的案子终于推进到了审查起诉阶段。
果然正如张屠夫所言，孙二娘和李逵合作以后，俩人的餐馆生意经营得红红火火，两年就回了本，都发了大财，还成了驰名商标。后来经过查证，网络红人芙蓉姐姐的贴文是编造的，但其他材料都是真实的。笔者认为此案不是诈骗，原因有三：一是李逵的经营项目（酒店和餐馆）都是真实的信息，相关证明文件也都是真实的，核心标的从根本上并无半点虚假。二是李逵并没有非法占有目的，也没有实施诈骗行为，李逵也具有履行协议的实力和能力，其真实本意是找人合伙共同经营餐馆，而不是携款潜逃、肆意挥霍、恶意转移或用于其他违法犯罪（如果不考虑抢劫、故意杀人和侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰等犯罪行为）。实际的结果最终也是如此，李逵与孙二娘共同入股合作后对餐馆进行了实际的经营，两年就回了本，还发个大财，
经过仔细阅卷后，我们发现，Z的涉案金额果然包括了全部收款金额。然而案卷显示，有的所谓被害人提供的账号根本不存在，有的则认为自己没有被骗，支付的是合理的对价。有的转账行为Z也说不清楚，模棱两可。
还把人肉包子店做成了驰名商标，孙二娘并没有财产损失。三是整个过程有两个行为，第一个行为是张屠夫的居间介绍行为，第二个行为是孙二娘与李逵的入股合伙、共同经营行为。张屠夫在居间介绍时，有一定的夸大包装，把自己包装成成功人士，还虚构网络红人芙蓉姐姐向其求婚的假像，但其根本目的是为了增加孙二娘对自己能力的可信度，进而促成孙二娘与李逵之间的交易，孙二娘和李逵之间的交易才是本案的根本归宿，也是据以判断是否是诈骗罪的核心落脚点。尽管张屠夫的30%的提成报酬确实有点高，但这也是李逵收到500万的入股款后，再向张屠夫支付的居间报酬，数额多少在所不问。因此，不能简单地把张屠夫的150万居间报酬当成非法所得，也不能把孙二娘的500万入股款当成张屠夫具有非法占有目的
我们立即向检察官提出了法律意见书：
（包括让他人非法占有的目的）的赃款。总之，笔者以为，张屠夫不是诈骗罪，2、受害人有没有产生或陷入错误认识：身无分文的武松，去天上人间KTV唱歌，唱了一夜《没有武松，就没有新景阳冈》。买单时武松告诉店小二，我先去厕所打个飞机，回来就给你钱。然后从厕所翻墙而逃。这是单纯的逃单行为。武松没有提免单的要求，店家也没有对是否买单、免单产生或陷入错误认识，更没有处分（免单）行为，不是诈骗。3、受害人有没有处分行为：王捕头到一家戒指专卖店买戒指，说要送给他的姘头。在试戴戒指时
1、Z不构成诈骗罪，即使涉嫌犯罪，也只涉嫌帮助信息网络犯罪活动。因为金额未达到20万，所以，未达到构罪标准；
王捕头迅速将自己兜里“红旗牌”假戒指与专卖店里的“真爱牌”钻戒调了包，然后借口说急着回局里看黄色录像，就急匆匆离开。事后鉴定发现，“红旗牌”假戒指价值250元，“真爱牌”钻戒价值25万元。这种调包行为不是诈骗，是盗窃。原因是这种调包行为，售货员没有察觉，没有作出处分行为（将“红旗牌”假戒指放回原处不是处分），不符合诈骗罪的结构。（即使售货员事后察觉，也不可能作出同意调包、愿意“以物易物”的处分行为）4、受害人的处分行为是不是因错误认识所致，两者是否具有因果关系：王婆在路上卖瓜，她大声吆喝，“我的瓜具有美容养颜功效
2、只能计算已报案人可以查证属实的金额，其他未报案人员的金额均应予以扣除；
吃了我的瓜，今年十九，明年十八”。潘金莲听了大笑，自是不信，但也买下一个瓜。潘金莲没有因为王婆的虚假宣传而陷入错误认识，所以其买瓜的处分行为不是被诈骗所致，两者没有因果关系，不符合诈骗结构，不是诈骗罪。丐帮公主韦小宝告诉首富和珅，“我打了十八竿子，终于和大内总管令公公攀上了亲戚，令公公已经给各衙门打了招呼，决定让我把北海公园填平建个怡红院。如今万事俱备，就缺5000元。你投入5000元人民币，我们共同把这个利国利民的民生工程做了如何？” 和珅说，“老子天天吸毒都忙不过来，低于一个亿的小目标一概免谈，5000元白送你这个乞丐，马上滚！” 韦小宝接过5000元撒腿就跑。和珅并没有因为韦小宝的说词而陷入错误认识，其赠送5000元的处分行为并非是因陷入错误认识而导致，不是诈骗
3、模棱两可的金额，从存疑利益归于嫌疑人的刑法原则出发，也应当排除。
赵本峰告诉马彩云，“我是秦始皇，我没有死，今年2279岁，我在陕西秦岭埋了800万两黄金，现在急需1万元启动经费，只要你给我打款，我立即到山东蓝翔技校租赁几台挖掘机开挖，挖出来给你一半。并且任命你为弼马温，陕西兵马俑博物馆里的上万战马都归你指挥。” 马彩云极度迷信，信以为真，迅速从支付宝借呗里借出1万元现金给赵本峰打去。这是诈骗。马彩云虽然迷信，但并不因他的知识匮乏而否认他的被骗行为符合诈骗罪犯罪结构的事实电视台主持人芮某铁到一家皮具专卖店买了两个价值20万元的老虎皮公文包，说要送给他的好朋友克林顿、布莱尔。过了两天，
辩护工作又向前迈进了一大步。
芮某铁把两个价值20元的老鼠皮公文包退了回来，说克林顿、布莱尔都不喜欢。退款后，芮某铁借口说急着回台里插播三级片广告，就急匆匆地离开。这种调包行为，是诈骗。原因是，售货员因此而陷入了错误认识，作出了收回公文包并退款的处分。5、行为人是否获得财产性利益，受害人是否遭受损失：潘金莲去买收藏品，新华书店董事长兼总裁王婆亲自出来迎接，大赞潘金莲，“一看武夫人就是一个识货的专家”。王婆拿出《女妖精是怎么炼成的》、《如何做一个让人省心的二奶》、《王婆也不是盏省油的灯》三本书，说，“我这三本书都是著名书法家王羲之亲自书写的真迹，凝聚了人世间做女人的智慧，价值连城，三本总共300万人民币，
检察官看了之后，采纳了大部分的法律意见。而金额方面，经过多次沟通后，也成功予以扣除。但是罪名方面，检察官认为应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而不能认定为我们提出的帮助信息网络犯罪活动罪，否则， Z就不构成犯罪了，控方的职责是不允许这样的情况发生的。
便宜卖给你了。”潘金莲内心大喜，嘴上却说，奴家也不识字，就是想买回去给我家夫君大郎擦屁股，什么书都无妨。言罢，潘金莲便把武大郎卖烧饼攒下的180麻袋钢镚连夜扛过来，买下了这三本书。潘金莲把书拿回家翻开一看，三本书的内容竟然全都是马克思主义理论读本，大呼上当，被封面骗了。然而事后鉴定证明，三本书确实都是王羲之的真迹，价值1000万人民币。潘金莲买书的目的就是为了给武大郎擦屁股兼收藏，从纸张的效用看，假的封面可以擦屁股，内页可以收藏，王婆并未诈骗潘金莲；从书的价值看，王婆也没有诈骗潘金莲，潘金莲还净赚700万。虽然王婆将这三本真迹包裹了虚假的封面，
下一步，便面临选择，是进行无罪辩护还是进行罪轻辩护。
6、主观上，行为人是否是故意（不能是过失），是否具有非法占有目的（包括让他人非法占有）：毒贩孔乙己走私冰毒50公斤，贩卖途中不慎丢失，被法盲孔东东捡了去。路人甲目击后恐吓孔东东说，“那是我丢的东西，你赶紧把冰毒还给我，否则杀你全家”。孔东东听了害怕，把冰毒给了路人甲。路人甲实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，也具有非法占有目的，是诈骗（或同时构成抢劫罪、非法持有毒品罪）。如果路人甲说，“那是毒品，我已经报警了，你赶紧上缴给警察”，而实际上路人甲并未报警，只是假意吓唬孔东东。孔东东害怕，就把毒品交给了警察，则不是犯罪，路人甲不具有非法占有目的，且毒品等赃物也不具有占有的正当性。
如果进行无罪辩护，则要继续争取，应当认定涉嫌帮助信息网络犯罪活动行为，而不是掩饰、隐瞒犯罪所得罪，那么Z没有达到帮助信息网络犯罪活动罪的追诉标准。
在认定非法占有目的时，除了犯罪嫌疑人口供，还需要客观证据予以补充，但要避免客观归罪。同时要严格根据罪行法定原则进行入罪，也要以此避免滥用司法权，以刑事手段介入经济纠纷。关于普通诈骗与其他系列诈骗的问题上，是此罪与彼罪的问题；在民事欺诈与诈骗犯罪的问题上，则是罪与非罪的问题。笔者以为，在刑法和民法的平衡上，刑法和民法都是调控手段，当以民事手段就足以恢复秩序、保护法益时，就要避免使用刑事手段，重在强调刑法的谦抑性。诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。并处罚金或者没收财产
如果进行罪轻辩护，则同意检察院指控的涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，可以走认罪认罚具结程序，尽快推进到法院阶段。Z在年前就可以回家与家人团聚。
。本法另有规定的，依照规定。“本法另有规定”，通说是指本法对某些特定的诈骗犯罪专门作出具体的规定，如合同诈骗罪、集资诈骗罪、货款诈骗罪等等，对这些诈骗犯罪应当适用专门的规定，而不适用本条的规定。【立法解释】以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。普通诈骗：诈骗公私财物价值达五千元、十万元、五十万元的，分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。【福建省标准】电信诈骗：诈骗公私财物价值达三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。【全国统一标准】
经过团队讨论，结合Z和家属的想法，由于Z已被关押近3个月，无罪辩护难度大，且可能导致Z的羁押期限延长。
欺诈行为从形式上看包括两类，即虚构事实和隐瞒真相；从实质上看欺诈行为是使对方陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是，在具体状况下，使对方产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。欺诈行为的手段、方法没有限制，既可以是语言欺诈，也可以是动作欺诈；欺诈行为本身既可以是作为，也可以是不作为，即有告知某种事实的义务，但不履行这种义务，使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识，行为人利用这种认识错误取得财产的，也是欺诈行为。如果欺诈内容不是使被害人作出财产处分的，则不是诈骗罪的欺诈行为。欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度，如对自己出卖的商品进行夸张，没有超出社会容忍范围的，不具有使他人处分财物的具体危险的行为，不是欺诈行为。
此时最有利于当事人的辩护方式，便是走认罪认罚，快速推进到法院阶段。
欺诈行为使对方产生错误认识，对方产生错误认识是行为人的欺诈行为所致；即使对方在判断上有一定的错误，也不妨碍欺诈行为的成立。在欺诈行为与对方处分财产之间，必须介入对方的错误认识；如果对方不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产，就不成立诈骗罪。欺诈行为的对方只要求是具有处分财产的权限或者地位的人，不要求一定是财物的所有人或占有人欺诈行为使对方陷入错误之后处分财物。处分财产意味着将被害人的财产转移为行为人或者第三人占有，或者说使行为人或第三人取得被害人的财产。财产处分包括处分行为与处分意识。作出这样的要求是为了区分诈骗罪与盗窃罪。处分财产表现为直接交付财产，或者承诺行为人取得财产，或者承诺转移财产性利益。
于是，最终决定，与检察官沟通，尽快推进到法院阶段。
【裁判理由】诈骗罪中的受骗人的处分行为,必须是基于认识错误，而认识错误的产生是由于行为人的欺骗行为，处分意识具有三个特征：(1)处分对象明确性,即被害人基于此错误认识产生处分特定财物的意思；(2)处分外在形式自愿性，即被害人在错误认识的指导下“自觉自愿”地处分特定财物；(3)处分结果明晰，即被害人明确知道处分特定财物就是转移财物控制权。处分行为则意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财产，并不要求受骗人将财物的所有权处分给行为人。至于受骗人是否已经转移给行为人或第三者占有，一方面要根据社会的一般观念判断，认定受骗人是否已经将财产转移给行为人或第三者进行事实上的支配或控制；另一方面,受骗人是否具有将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意思。
检察院一开始的量刑建议是6个月，但经过我们晓之以情、动之以理，并且承诺退出违法所得，终于说服承办检察官将降到4个月，这意味着再过1个月Z便能出来与家人团聚。
【裁判理由】在我国刑法理论与实务界,尽管已经认识到处分行为的有无系认定诈骗罪的关键所在，但是针对处分行为的构成尤其是处分意识问题还有待进一步研究。众所周知，处分财产行为系一种民事法律行为，由客观行为和意思表示两部分构成。这就要求在认定处分行为时，要坚持主客观相统一的原则。除了从客观上分析有无“交付”行为，还要从主观上分析受骗者对所交付的财产是否存在有认识以及认识到何种程度。被害人认识的内容不仅包括被骗财物的种类、名称、数量、颜色等外观物理特征，还包括财物的性质、质量、重量、价值等内在属性。有观点认为，诈骗罪中的处分行为，
最终，在庭审上，法官也采纳了我们的辩护意见和检察院的量刑建议，辩护工作以成功告终。
要求被害人对所处分财物必须有全面、完整、清晰的认识，否则就没有处分意识，不能认定为处分行为。上述说法貌似很有道理,实际上是对诈骗罪中处分意识这一概念的误解。究其原因，在于诈骗罪中的行为人都要实施虚构事实、隐瞒真相的行为，被害人都会陷入一定的认识错误，进而作出带有瑕疵的处分行为。在这种情况下，要求被害人对所处分财物外在特征与内在属性均有正确的认识显然是不切实际的。基于这一考虑，接下来的问题是，被害人对所处分的财物需要达到何种认识程度，方能成立“处分行为”? 我们认为，被害人至少需要认识到所处分财物的种类、名称等外观物理特征，即知道自己是在对什么东西进行处分。
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当被害人对自己所处分财物的上述物理外观存在认识时，尽管由于行为人的欺骗行为而对财物的质量、价格等内在属性产生了错误认识，仍然不影响处分意识的成立，成立诈骗罪；反之，如果行为人直接针对财物本身采取秘密欺骗手段，使受骗者对所转移财产的外观物理特征亦没有认识，即不知道自己处分的是何种财物甚至不知道已经处分了自己的财物。由于不存在处分意识,故不成立诈骗罪,而应当以盗窃罪论处。欺诈行为使被害人处分财产后，行为人或第三人便获得财产。获得财产包括积极财产增加，如将被害人的财产转移行为人或第三人占有；也包括消极财产的减少，如使对方免除或者减少行为人或第三人的债务。
帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪有什么区别呢？
“以非法占有为目的”不仅是诈骗罪的构成要素之一，更是区分诈骗罪与民事纠纷(欺诈)的根本界限。“非法占有为目的”的认定是办理诈骗类案件中难点问题，“以非法占有为目的”的主观性相当强，不可能通过客观事实直接证明，如何准确加以判断是司法实践中的难点。根据主客观相一致的原则，“以非法占有为目的”的认定既要避免单纯根据损害后果进行客观归罪，也不能仅凭行为人自己的供述证明，而必须坚持在客观基础上的主观判断，即在查明客观事实的前提下，根据一定的经验法则或者逻辑规则，推定行为人的主观目的。下列司法解释中对“非法占有为目的”的认定情形在办理诈骗案中具有借鉴参考价值：
本案辩护人认为涉嫌帮助信息网络犯罪活动行为，而控方认为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，那么这两个罪名究竟有什么区别呢？陈晓薇律师团队进行了细化整理如下：
《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定有八种情形：“①集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；②肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；③携带集资款逃匿的；④将集资款用于违法犯罪活动的；⑤抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；⑥隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；⑦拒不交代资金去向，逃避返还资金的；⑧其他可以认定非法占有目的的情形。”《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定的五种情形：“①大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的;②资金使用成本过高
1、相关法条：
，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的;③对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；④归还本息主要通过借新还旧来实现的；⑤其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。”《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定的七种情形：“①明知没有归还能力而大量骗取资金的；②非法获取资金后逃跑的；③肆意挥霍骗取资金的；④使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；⑤抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；⑥隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；⑦其他非法占有资金、拒不返还的行为。”
【帮助信息网络犯罪活动罪】
①“以非法占有为目的”不仅是诈骗罪的构成要素之一，更是区分诈骗罪与民事纠纷(欺诈)的根本界限。本案审理过程中，行为人及其辩护人均提出本案是一起普通借贷引发的民事纠纷，行为人至多构成民事欺诈，并不构成诈骗罪。此种观点混淆了民事纠纷(欺诈)与诈骗罪间的界限：两者不是非此即彼的排斥关系，不能因为客观上存在交易关系就断然否认诈骗罪的成立。两者的根本区别在于民事纠纷(欺诈)不具有非法占有的目的，只是由于客观原因，一时无法偿还；诈骗罪是以非法占有为目的，不是因为客观的原因不能归还，而是根本不打算偿还。【刑事审判参考第1065号】王先杰诈骗案----民事纠纷与公权力混合型诈骗案件中若干情节的认定
①《刑法》
②一般认为，所谓非法占有目的，是指以将公私财物非法转为自己或第三者不法所有为目的。“以非法占有为目的”的主观性相当强，不可能通过客观事实直接证明，如何准确加以判断是司法实践中的难点。根据主客观相一致的原则，“以非法占有为目的”的认定既要避免单纯根据损害后果进行客观归罪，也不能仅凭行为人自己的供述证明，而必须坚持在客观基础上的主观判断，即在查明客观事实的前提下，根据一定的经验法则或者逻辑规则，推定行为人的主观目的。结合金融诈骗类犯罪的相关司法解释，并充分考虑诈骗罪与金融诈骗类犯罪的共性，我们认为，应当主要从以下三个方面进行判断：(1)行为人事前有无归还能力，如行为人的资产负债情况等；(2)行为人事中有无积极归还或者消极不归还行为或者表现，
第二百八十七条之二：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
如行为人编造事实或者隐瞒真相拖延归还被害人的财产等；(3)行为人事后处分财物及对他人财产损失的态度，如行为人是否通过实施诈骗行为排除被害人对其财产的控制并将其财产转归行为人或第三人名下，是否将被害人的财物用于双方约定的用途，抑或是消费、还债等个人用途，是否具有转移财产、隐匿财产,拒不交代财物的真实去向等欲使被害人财物无法收回的行为等。司法实践中，非法占有目的的认定应在综合考量上述事实的基础上推定而得。需注意的是，行为人仅具有上述一种情形，如将被害人的财物用于个人还债等个人用途，并不意味着其一定具有非法占有目的，只有结合其他事实，如该还债行为导致其最终不能归还财物给被害人等，才可认定行为人具有非法占有目的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
③本案中，被告人王先杰事前已身负巨额债务，名下房产均被查封，其并无注册成立新公司的资本，更无设立投资公司后所需的运营条件。王先杰与被害人约好垫资代为办理工商注册登记手续后，便将开办新公司以及将有资金转入其新开立的个人账户的消息披露给债权人及相关银行，使人民法院在被害人刚将垫资款打入约定账户后不久便根据债权人的申请对此款项予以冻结。综合上述事实，王先杰可以预见也应当预见到，在身负众多债务、涉及多起民事诉讼、名下房产均被人民法院查封的情况下，其将新开户银行卡的申请单等资料向债权人披露，甚至主动复印后提供给债权人，并告知卡上资金进入的时间，会导致该笔垫资款经债权人申请由人民法院冻结。上述客观行为足以反映出王先杰要求被害人垫资的真实目的并非注册成立新的公司
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
，也根本没有打算归还被害人的垫资款，而是意图通过人民法院的公权力，冻结上述款项，用于偿还其个人债务，应认定其具有非法占有目的。合同诈骗罪与诈骗罪虽然同属诈骗类犯罪，在构成要件上有一定相近之处，但两罪在犯罪客体、犯罪主体、客观方面还是存在诸多不同：一是犯罪主体不同。诈骗罪与合同诈骗罪都可以由自然人构成，但是合同诈骗罪的主体可以是单位，而诈骗罪的主体只能是自然人；二是犯罪客体不同。诈骗罪侵犯的是公私财物所有权，合同诈骗罪侵犯的客体为复杂客体，即公私财物所有权和国家对合同的管理制度
②《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十二条：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：
（一）为三个以上对象提供帮助的；
（二）支付结算金额二十万元以上的；
如合同标的物、定金、预付款、担保财产、货款等。对于合同诈骗罪的行为人而言，签订、履行合同的目的不在于合同的成立生效和本身的履行，而是对合同标的物或定金等与签订、履行合同有关的财物的非法占有，而被害人也正是由于受骗陷入错误认识而“自愿”为了保证合同订立生效或按照合同的约定向诈骗人交付与合同内容相关的财物。如果行为人在与他人签订或履行合同的过程中，以其他与合同无关的事由为借口,骗取他人钱财的，则不是合同诈骗。【刑事审判参考第1264号】吴剑、张加路、刘凯诈骗案——“网络关键词”诈骗犯罪中签订合同行为对案件性质的影响【裁判理由】
（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；
1、区分诈骗罪与合同诈骗罪应当注意两点：一是不能简单以有无合同为标准来区分合同诈骗罪与诈骗罪；二是不能简单以“签订合同+骗取财物”为标准来判断构成合同诈骗罪。合同诈骗罪的本质是被害人基于合同陷入错误认识而交付财物，对于只是利用合同形式，但被害人之所以陷入错误认识并非主要基于合同的签订、履行，而是合同以外的因素使其陷入错误认识而交付财物的，应认定为诈骗罪。2、所谓“利用合同”，是指通过合同的虚假签订、履行使得相对方陷入错误认识，从而交付财物，实现其非法占有目的。换言之，该合同的签订、履行行为是导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因。利用合同即是其诈骗行为的关键。
（四）违法所得一万元以上的；
诈骗罪与招摇撞骗罪都使用骗术，招摇撞骗罪也可能获得财产利益，这两点相同；但是，主观目的、犯罪手段、财物数额要求和侵犯的客体，均有不同。招摇撞骗罪是以骗取各种非法利益为目的，冒充国家工作人员，进行招摇撞骗活动，是损害国家机关的威信、公共利益或者公民合法权益的行为，它所骗取的不仅包括财物（但无数额多少的限制），还包括工作、职务、地位、荣誉等等，属于妨害社会管理秩序罪。当犯罪分子冒充国家工作人员骗取公私财物时，它就侵犯了财产权利，又损害了国家机关的威信和正常活动，属于牵连犯，应当按照行为所侵犯的主要客体和主要危害性来确定罪名并从重惩罚。如果骗取财物数额不大，却严重损害了国家机关的威信，应按招摇撞骗罪论处；反之，则定为诈骗罪，如果严重地侵犯了两种客体
（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；
，一般依从一重罪处断的原则按诈骗罪处治；如果先后分别独立地犯了两种罪，互不牵连则应按照数罪并罚原则处理。【刑事审判参考第162号】李志远招摇撞骗、诈骗案——冒充国家机关工作人员骗取财物的同时又骗取其他非法利益的如何定罪处罚1、诈骗罪是指行为人以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为;招摇撞骗罪是指为谋取非法利益,假冒国家机关工作人员的身份,进行招摇撞骗,损害国家机关形象、威信,妨害其正常活动,扰乱社会秩序的行为。诈骗罪和招摇撞骗罪在犯罪手段上都是“骗”,但也有明显的区别,这表现在
（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；
①招摇撞骗罪属于妨害社会管理秩序类罪,其侵犯的直接客体是国家机关的威信和社会公共秩序。而诈骗罪则属于侵犯财产类罪,其侵犯的直接客体是公私财物的所有权。②具体行为特征不同。招摇撞骗罪的行骗手段必须以冒充国家机关工作人员的身份来进行,即利用国家机关工作人员的特殊身份及其所代表的公信力来骗取他人的信任,以达到行骗目的。而诈骗罪的行骗手段则无此限制,可以是采用任何虚构事实或者隐瞒真相的方式来实施。③行骗目的有别。诈骗罪中行为人的犯罪目的是直接从他人那里骗取财物,而招摇撞骗罪中的行为人则主要是从他人那里骗取财物以外的其他非法利益。
（七）其他情节严重的情形。
这种非法利益包括爱情、职位、荣誉、资格等项利益以及一些不直接表现为财物但又具有一定财产性的利益,例如劳务、消费等等。当然也不排除其在招摇撞骗中骗取一定量的财物。也正是因为如此,招摇撞骗罪的犯罪构成在骗取财物数额方面没有特别的要求,其社会危害性主要表现在对国家机关威信和社会公共秩序所造成的破坏和恶劣影响上,而诈骗罪既遂的成立则要求骗取的财物必须达到“数额较大”的程度。2、当诈骗罪和以骗取财物为目的的招摇撞骗罪出现交叉竞合时,如何适用重法条优于轻法条的原则,可具体分析如下:
实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。
①骗取财物数额较大的。此时,招摇撞骗罪有两档法定刑:情节一般的,法定刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,法定刑为三年以上十年以下有期徒刑。而诈骗罪的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役和管制,并处或者单处罚金,重于情节一般的招摇撞骗罪的法定刑,又轻于情节严重的招摇撞骗罪的法定刑。由此,根据具体案情,如判定属于情节严重的招摇撞骗行为应以招摇撞骗罪论处,反之,则应以诈骗罪论处。通常而言,招摇撞骗罪同时又是一种破坏国家机关威信的行为,当行为人冒充国家机关工作人员招摇撞骗同时骗取数额较大的财物时,从责任评价上理应重于不是采用冒充国家机关工作人员的方法骗取同等数额财物的普通诈骗罪,因而,在这种情况下,可视为招摇撞骗情节严重,适用招摇撞骗罪的第二档法定刑来定罪量刑
【掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪】
②骗取财物数额巨大的。此时,诈骗罪的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金,而招摇撞骗罪没有罚金的规定,因此,诈骗罪是重法条,应以诈骗罪论处。同理,当骗取财物数额特别巨大的,更是应以诈骗罪来论处。当然,如果行为人招摇撞骗行为骗取的财物没有达到数额较大的程度,自然也就没有交叉竞合和诈骗罪适用的余地,如需要定罪处罚的话,直接以招摇诈骗罪论处就可以了。1、刑法第二百六十六条与第二百七十九条之间存在交叉竞合关系；而第二百六十六条后半段又明确规定有“本法另有规定的,依照规定”，据此，当行为人的行为同时符合该两法条规定的犯罪构成时，应当一律适用第二百七十九条规定，以招摇撞骗罪追究其刑事责任。过去乃至现在一直有一种观点认为，在招摇撞骗人骗取数额较大的财物的情况下，
①《刑法》
招摇撞骗罪与诈骗罪之间存在法条竞合关系，应按照重法优于轻法的原则适用法条。这种观点似乎未能注意到刑法第二百六十六条后半段所明确规定的特别法优于普通法原则。2、但是，能否认为无论行为人招摇撞骗了多少财物都符合招摇撞骗罪的构成，进而依照刑法第二百六十六条后半段的规定，均只能适用刑法第二百七十九条规定，对其以招摇撞骗罪论处呢？显然不能。否则,便会导致罪刑明显有失均衡——骗取同样数额的财物,行为人以一般方式行骗的，最高得处无期徒刑，而行为人以冒充国家机关工作人员身份这一性质更为恶劣、危害性更为严重的方式行骗的，反倒最高只能处10 年有期徒刑。那么究竟应当如何厘定招摇撞骗罪的构成要件
第三百一十二条：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
如何评价以冒充国家机关工作人员身份的方式骗取财物的行为?有些学者提出,“冒充国家机关工作人员招摇撞骗，原则上不包括骗取财物的现象，即使认为可以包括骗取财物，但也不包括骗取数额巨大财物的情况”。上述学者的思路是正确的,但其结论似有待推敲。在我们看来，即便是冒充国家机关工作人员骗取数额巨大的财物，也宜认为符合招摇撞骗罪的构成条件，进而依照刑法第二百六十六条后半段所确立的特别法优于普通法原则，仍宜以招摇撞骗罪追究行为人的刑事责任；只有在冒充国家机关工作人员骗取数额特别巨大的财物的情况下
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
方宜认为此种行为已超出刑法第二百七十九条规定的招摇撞骗罪所能评价的范围，而只符合刑法第二百六十六条规定的诈骗罪的构成要件。主要理由是,在行为人冒充国家机关工作人员骗取财物，数额并非特别巨大的情况下，适用刑法第二百七十九条规定,以“情节严重”的招摇撞骗罪追究其刑事责任,并不存在罪刑明显失衡的问题(目前虽尚无关于招摇撞骗“情节严重”的司法解释，但通过比较招摇撞骗罪与诈骗罪，应当可以确认，招摇撞骗数额巨大公私财物的，属于招摇撞骗“情节严重”范畴。而招摇撞骗“情节严重”的法定刑是3 年以上10 年以下有期徒刑,诈骗“数额巨大”的法定刑是3 年以上10 年以下有期徒刑,并处罚金,二者区别仅在于是否并处罚金),且如此处理，更能全面地反映行为人行为的性质、特点
②《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚：
（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值三千元至一万元以上的；
所谓盗窃罪的间接正犯是指盗窃行为人利用他人作为中介实施犯罪行为,其所利用的他人由于具有某些情节而不负刑事责任,盗窃的间接正犯对于其通过他人所实施的犯罪行为完全承担刑事责任的情况。间接正犯在主观上具有利用他人犯罪的故意,也就是指行为人明知被利用者没有刑事责任能力或者没有特定的犯罪故意而加以利用,希望或者放任通过被利用者的行为达到一定的犯罪结果;在客观上,间接正犯具有利用他人犯罪的行为,即行为人不是亲手犯罪,而是以他人作为犯罪工具。因此,间接正犯与被利用者之间不存在共同犯罪故意,间接正犯不属于共同犯罪的范畴。因被利用者不负刑事责任,其实施的犯罪行为应视为利用者自己实施,故利用者应对被利用人所实施的行为承担全部责任,也就是说,对利用不负刑事责任的人实施犯罪的
（二）一年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过行政处罚，又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的；
,应按照被利用者实行的行为定罪处罚。【刑事审判参考第952号】伍华诈骗案——-受他人委托炒股，私自使用他人证件以委托人名义开立银行新账户，通过证券业务员将原账户股票卖出后将所得款转到新账户并取走的行为如何定性【裁判理由】本案认定伍华的行为构成诈骗罪的关键就在其属于“三者间诈骗”，被告人伍华的“三角诈骗”行为符合诈骗罪的行为特征：①伍华实施了隐瞒真相的行为。伍华隐瞒真相的行为表现为，伍华在没有受委托的情况下，持岑露的银行存折、身份证、股东卡去诬券营业部柜台提取岑露的上述股票款项时，在证券业务人员存在误解的情况下，向证券业务人员隐瞒了岑露未委托其提取该股票款项的真相。
（三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；
②因伍华隐瞒真相的欺骗行为使证券业务人员陷入了认识错误。伍华作为岑露的受委托炒股人，同时持有岑露的身份证、股东卡、银行存折，完全符合提取股票款项的条件，从而使证券业务人员误以为是岑露委托伍华提取其上述股票款项。虽然岑露没有陷入认识错误，但只要具有财产处分权限或者地位的人陷入认识错误进而处分财产即可。③作为受骗者的证券业务人员处分了被害人岑露的财产。证券业务人员基于上述认识错误，为伍华办理了提取岑露的上述股票款项的业务，从而使岑露的上述股票款项脱离了其股票账户。虽然岑露没有处分财产，但刑法没有将诈骗罪的财产处分人限定为被害人。因为一方面，诈骗中的处分行为，并非仅指民法上作为所有权权能之一的处分，而是意味着将财产转移给行为人或者第三者占有
（四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物损失无法挽回的；
，即由行为人或者第三者事实上支配财产；另一方面，在财产关系日益复杂的情况下④作为受骗者的证券业务人员基于上述认识错误处分了岑露的上述股票款项，使伍华获取了该股票款项，使岑露遭受了财产损失。证券业务人员将岑露的上述股票款项转入伍华新开的上述户名为岑露的银行账户后，使得伍华顺利从该银行账户提走了该股票款项，导致岑露遭受股票款项损失。综上所述，作为受委托炒股的被告人伍华擅自取走委托人岑露股款的行为，完全符合诈骗罪的主客观要件，应当认定构成诈骗罪。佛山市中级人民法院依法改判为诈骗罪是正确的。
（五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，妨害司法机关对上游犯罪进行追究的。
【简要案情】2015年7月2日早晨，被告人在蓟县官庄镇缘聚德饭店替班，晚上6时左右，被告人在饭店门前闲聊时，见前来吃饭的被害人刘XX下车后即没有锁车，也没有拔车钥匙，遂产生盗窃该车的想法，为逃避罪责，被告人给其朋友柴XX打电话，虚构其最近购买了一辆机动车，谎称自己喝酒了，无法开车，要求柴XX到该饭店门前帮助其将该机动车开到蓟县城内国税局门口，后柴XX在不明实情的情况下，按照被告人的要求将被害人刘XX停放在饭店门前的夏利车开至蓟县城内国税局门口。被告人张XX后被公安机关抓获归案。【案例】张××犯盗窃罪（2015）蓟刑初字第0348号
第三条：掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”：
【简要案情】2015年7月2日早晨，被告人在蓟县官庄镇缘聚德饭店替班，晚上6时左右，被告人在饭店门前闲聊时，见前来吃饭的被害人刘XX下车后即没有锁车，也没有拔车钥匙，遂产生盗窃该车的想法，为逃避罪责，被告人给其朋友柴XX打电话，虚构其最近购买了一辆机动车，谎称自己喝酒了，无法开车，要求柴XX到该饭店门前帮助其将该机动车开到蓟县城内国税局门口，后柴XX在不明实情的情况下，按照被告人的要求将被害人刘XX停放在饭店门前的夏利车开至蓟县城内国税局门口。被告人张XX后被公安机关抓获归案。
（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的；
【裁判理由】本院认为，被告人张XX以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃他人财物，数额较大，其行为侵犯了公民的财产所有权，已构成盗窃罪，应依法惩处。在盗窃被害人刘XX夏利车这起犯罪中，被告人张XX虽然没有直接实施盗窃行为，但是其利用没有盗窃故意的第三人实施盗窃，是间接正犯，仍应按照盗窃罪惩处。“套路贷”既不是一个法律概念也不是一个政策概念，而是在办案实践中对假借民间借贷之名非法占有他人财物的类型化违法犯罪的概括性称谓。“套路贷”即是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”、“抵押”、“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、
（二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的；
威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。“制造民间借贷假象、制造资金走账流水等虚假给付事实、故意制造违约或者肆意认定违约、恶意垒高借款金额、软硬兼施‘索债’”这五类“套路贷”常见犯罪手法和步骤.“套路贷”与民间借贷有着本质的区别，即“套路贷”的行为人主观上具有非法占有他人财物的目的。民间借贷的目的是为了获取利息收益，借贷双方都对实际借得的本金和将产生的利息有清醒认识，出借人通常希望借款人能按时还本付息。而“套路贷”是以借款为幌子，通过设计套路，引诱、逼迫借款人垒高债务，最终达到非法占有借款人财产的目的。
（三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，价值总额达到五万元以上的；
在客观上，要注意把握行为人是否处心积虑设计各种套路，制造债权债务假象，非法强占他人财产的行为。在民间借贷中，虽然常会出现出借人从借款本金中预扣利息、收“砍头费”的现象，但在这种情况下，预扣的利息、收取的费用是基于借贷双方的约定，借款人对于扣除利息、收取费用的金额也心知肚明，出借人后续亦不会实施故意制造违约、恶意垒高借款等行为。因此，区分“套路贷”和民间借贷，要根据案件事实和证据综合评判，不能只关注某个因素、某个情节。实施“套路贷”过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，
（四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的；
通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚；对于在实施“套路贷”过程中多种手段并用，构成诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪的，应当根据具体案件事实，区分不同情况，依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处。在具体个案中，“套路贷”的表现形式不胜枚举，不同犯罪手段的组合、不同的犯罪情境等都可能导致案件定性或者罪数处断截然不同。此外，犯罪分子多种手段并用，导致办案时往往需要对“一行为”或“数行为”以及是否存在竞合、牵连关系进行判断，所以，对于不同案件，应当根据具体案件事实，区分不同情况，依照刑法及有关司法解释的规定确定罪名和罪数。
（五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的。
1.被告人陈某3虽多次供述曾分4次现金支付给被害人张1共计人民币4.3万元，但未得到被害人张1的陈述证实，也未能提供相应的借条或者转账记录等书证予以佐证，且从被告人陈某3实施的诈骗犯罪事实来看，其在借给被害人张1人民币6,000元的情况下尚要求张1书写借条，却对上述4次现金借款无相应凭证，亦有悖常理，故本院对上述借款人民币4.3万元的事实不能予以认定。2.被告人张某3系被告人陈某3为实施诈骗犯罪而纠集来充当虚假平帐人角色的，其对被告人张某3采用虚增借款数额的方式骗取被害人钱财的行为是明知的，至于被告人张某3最终虚增的借条金额和实际骗取的金额，根据共同犯罪的理论，只要没有超出共同犯罪故意，被告人陈某3均应承担诈骗共同犯罪的刑事责任
司法解释对掩饰、隐瞒涉及机动车、计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为认定“情节严重”已有规定的，审理此类案件依照该规定。
，且被告人张某3的供述亦指证被告人陈某3对张实施的全部犯罪行为是明知的，骗取的钱款也绝大部分交给了被告人陈某3，被告人陈某3亦供述从中获取了非法利益，故应当追究被告人陈某3该节诈骗犯罪的刑事责任。【简要案情】2016年7月至8月底，束某某经他人介绍，先后向被告人牟某某、袁某某及章某、韩某(均另行处理)等人借款，被告人牟某某、袁某某等人在出借时，采用签订虚高借款合同、制造银行流水、房产抵押等方式，在平帐过程中将束某某的借款金额从人民币8,290元不断垒高至人民币140万元，并最终将束某某名下位于上海市浦东新区沪东新村XXX号XXX室的房产作抵押用于清偿债务。
2、区别：
【电信网络诈骗】《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》（高检发侦监字[2018]12号）：电信网络诈骗犯罪，是指以非法占有为目的，利用电话、短信、互联网等电信网络技术手段，虚构事实，设置骗局，实施远程、非接触式诈骗，骗取公私财物的犯罪行为。电信网络诈骗犯罪是一种远程非接触性犯罪，技术含量高，时空跨度大，波及人数多，且手段隐蔽，花样翻新，较传统诈骗犯罪欺骗性更强，普通群众防不胜防。【李睿懿《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》解读】
①侵犯客体不同：
在一些案件中，尤其是利用网络钓鱼、木马链接实施犯罪的案件中，既存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，又可能存在秘密窃取的行为，关键要查明犯罪嫌疑人取得财物是否基于被害人对财物的主动处分意识。如果行为人通过秘密窃取的行为获取他人财物，则应认定构成盗窃罪；如果窃取或者骗取的是他人信用卡资料，并通过互联网、通讯终端等使用的，根据《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]19号），则可能构成信用卡诈骗罪；如果通过电信网络技术向不特定多数人发送诈骗信息后又转入接触式诈骗，或者为实现诈骗目的，线上线下并行同时进行接触式和非接触式诈骗，应当按照诈骗取财行为的本质定性，虽然使用电信网络技术但被害人基于接触被骗的，应当认定普通诈骗；
掩饰、隐瞒犯罪所得罪：司法机关的正常活动。
如果出现电信网络诈骗和合同诈骗、保险诈骗等特殊诈骗罪名的竞合【裁判理由】关于陆欢、陆祥海非法获取被害人钱财的行为定性。经查，本案中被告人完成整个犯罪过程，共分四步：第一步，需要通过网上购买、相互交换、向他人索要等方式获取包含公民个人姓名、手机号码等信息；第二步，使用从网上购买的"木马"病毒，向已知公民姓名的手机号码使用豌豆夹软件群发携带"木马"病毒的虚假视频短信，接受短信者如点击视频安装后，手机随即中"木马"病毒，自动将手机中通讯录、短信等公民个人信息发送到"木马"病毒绑定的邮箱和手机号码，并继续拦截获取手机短信；第三步，通过查看被害人短信及网上查询、购买等方式，进一步获得被害人姓名、
帮助信息网络犯罪活动罪：信息网络安全管理秩序。
身份证号码、银行卡号、银行卡的预留手机号码等信息；第四步，用QQ将上述信息发送给洗钱人员，并将"木马"病毒截获的手机支付验证码信息转发给洗钱人员，洗钱人员通过互联网购物平台消费套现或通过网络第三方支付平台窃取被害人银行卡内资金。本院认为，被告人通过第一步获取被害人的姓名和手机号码，通过第二步和第三步是向被害人的手机号码发送含有"木马"病毒的视频短信，短信内容比较能引起被害人的好奇心，被告人通过这种方式诱骗被害人点击安装"木马"病毒。被害人手机中"木马"病毒后，其手机就处于被告人的监控之下，即手机内的短信和通讯录被告人能够全部看到，且能够拦截被害人手机新接收短信的内容，最终达到秘密窃取被害人姓名、身份证号码
②量刑不同：
本案被告人利用被害人的好奇心，诱使被害人点击安装含有"木马"病毒的视频短信，该欺骗手段的目的是监控被害人的手机，为了下一步窃取被害人的钱财创造条件，被害人并没有因该欺骗行为处分其财产交付与被告人，故该行为不符合诈骗罪的客观方面。被害人手机中"木马"病毒后，其手机处于被告人的监控之下，即被害人手机内的通讯录和短信都将自动发送至绑定的邮箱和手机内，并拦截手机新收到的短信，被告人依靠该手段最终获取被害人的姓名、身份证号码、银行卡号、银行卡的预留手机号码及支付验证码信息。以上被告人对被害人的手机进行监控的情况，被害人并不知情
掩饰、隐瞒犯罪所得罪：两档量刑，第一档为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，第二档为三年以上七年以下有期徒刑。
是一种秘密的行为。被告人通过洗钱人员在互联网购物平台消费套现或通过网络第三方支付平台窃取被害人银行卡内资金，最终达到非法占有的目的。这种秘密窃取他人数额191880.3元巨大财物的过程，符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪定罪处罚，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。综上，本院认为一审判决定性准确，抗诉机关抗诉意见及上诉人和原审被告人的该意见均不成立，本院不予支持。【裁 判理由】关于上诉人李茂隆的辩护人所提本案应定性为诈骗罪而非信用卡诈骗罪的辩护意见，经查，从表面上看，上诉人李茂隆等人是通过发送短信、拨打电话等手段对不特定的多数人实施诈骗，即俗称的“电信诈骗”
帮助信息网络犯罪活动罪：一档量刑，三年以下有期徒刑或者拘役。
，一般而言电信诈骗涉及的罪名主要为诈骗罪，但仔细分析，上诉人李茂隆等人通过虚构有能力办理高额贷款信用卡的事实，并以需要打印银行流水为由让被害人将款项存入银行卡，让被害人产生的是李茂隆等人能够办理高额贷款信用卡的错误认识，而并非交付财物的错误认识，李茂隆等人真正将被害人钱款转走，依托的是在欺骗被害人办理信用卡过程中所骗取到的被害人的身份证、银行卡号、密码等信用卡信息资料，之后采用冒用他人信用卡的手段将被害人存入其中的钱款通过手机银行转走，其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，应认定为信用卡诈骗罪。同时，虽然上诉人李茂隆等人只是负责接听电话、骗取信用卡信息资料，具体冒用行为则由其同伙实施，但根据共同犯罪的原理，
3、罪名认定：
电信网络诈骗应以被害人失去对被骗钱款的实际控制为既遂认定标准。一般情形下，诈骗款项转出后即时到账构成既遂。但随着银行自助设备、第三方支付平台陆续推出“延时到账”“撤销转账”等功能，被害人通过自助设备、第三方支付平台向犯罪嫌疑人指定账户转账，可在规定时间内撤销转账，资金并未实时转出。此种情形下被害人并未对被骗款项完全失去控制，而犯罪嫌疑人亦未取得实际控制，应当认定为未遂。【《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》】
如果不明知上游犯罪系电信网络犯罪——构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
上述“拨打诈骗电话”，包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码，以及反复向同一被害人发送诈骗信息的，拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。被害人是否接听、接收到诈骗电话、信息不影响次数、条数计算；通过语音包发送的诈骗录音或通过网络等工具辅助拔出的电话，应当认定为拨打电话；发送信息条数和拨打电话次数在法律及司法解释未明确的情况下不宜换算累加。【《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》】
如果明知上游犯罪系电信网络犯罪——同时构成帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，触犯数个罪名，且数个罪名所侵犯的客体各不相同，属于想象竞合，从一重罪处罚。
因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因，致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的，可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据，综合予以认定。电信网络诈骗犯罪一般都是多人共同犯罪，分工较细，环节较多，流程较长，形成较为完整的犯罪链条。通常又衍生侵犯公民个人信息，扰乱无线电通讯管理秩序，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等上下游关联犯罪，形成以诈骗为中心的系列犯罪产业链。陈志在收集信用卡及开户资料过程中按照是否有U盾的区别收取不等好处费，林某、黄世泽从吴某
4、司法实践：
在无法查清电信网络诈骗行为人与各环节行为人之间是否存在事前通谋的情况下，为了对电信网络诈骗犯罪进行有效打击，必须斩断其犯罪链条，确保全方位打击，不留死角。《电信网络诈骗意见》规定了扰乱无线电通讯管理秩序罪、侵犯公民个人信息罪、妨害信用卡管理罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等各种电信网络诈骗上下游关联犯罪的处理原则，如使用非法获取的公民个人信息实施电信网络诈骗，构成犯罪的，依法进行数罪并罚
司法实践当中，对于此二罪的认定还是存在很大的差别。辩护人没有看到有一个确定的认定。哪怕是同一行为，不同的法院，也认定了不同的罪名。
【简要案情】2016年8月至12月，石某、吴某（两人另处理）为帮助不法分子进行电信诈骗后洗钱，以办理银行信用贷款挣返利的名义让林某（另案处理）大量收集信用卡，林某又在不知信用卡真实用途的情况下将该消息告知被告人黄世泽，被告人黄世泽告知施某（另案处理）、覃某（另案处理），施某告知韦某（另案处理），韦某告知陈志（另案处理）。之后，施某、韦某、陈志、覃某收集并持有他人大量信用卡和开户信息后按照陈志交付韦某，韦某交付施某，施某交付被告人黄世泽的顺序依次交付（覃某所收集的信用卡及开户信息直接向黄世泽交付，韦某将部分信用卡及开户信息直接向黄世泽交付）。被告人黄世泽收到后交付给林某，林某又交付给吴某、石某。施某、韦某、覃某、
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石某处获取非法利益。被告人黄世泽非法持有他人信用卡150余张。2016年10月31日，本地特大通讯网络诈骗案案发，涉案资金136万元被短时间内分流到大量银行卡中后取现，其中包括涉案被告人已帮助办理贷款为名收取到的银行卡。【裁判理由】本院认为，上诉人黄世泽违反信用卡管理规定，以牟取利益为目的，为他人办理信用卡，非法持有他人大量银行卡及个人身份信息，其行为已构成妨害信用卡管理罪。上诉人黄世泽上诉称，对经手的银行卡被转卖继而在电信诈骗活动被用于转移资金不知情，且交给林某的银行卡均能说明来源，客观上没有非法持有银行卡的行为。根据刑法基本原理，上诉人黄世泽对非法持有他人大量信用卡的行为是明知的，并以牟利为目的，该犯罪行为不需要犯罪结果作为构成要件，只要实施一定的行为即可构成犯罪。
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