中小企业法律风险揭示及防范措施之合同管理及风险防范

来源: | 作者:陈晓薇律师团队 | 发布时间: 2017-02-21 | 4498 次浏览 | 分享到:

中小企业法律风险揭示及防范措施之合同管理及风险防范
前言

我国的中小企业，或因缺乏合同管理及风险防范意识，在贸易过程中遭受巨额损失。或者因为未进行合理劳资筹划，产生的劳资纠纷使得企业需要花大量时间、精力、财力去仲裁或者诉讼。或者未进行商业模式或者融资方式的合规，出现违法犯罪等情况，使企业家身陷囹圄。或者因为没有合理的进行税收筹划，不会合理避税，导致成本不断增加。或者因为知识产权侵权被诉，被法院判决巨额赔偿。或者未进行股权筹划，导致丧失企业控制权比比皆是。

陈律师总结出了，我国中小企业目前面临的六个方面的主要问题：合同管理及风险防范、劳资筹划及劳资纠纷、商业模式及融资方式合规、税收筹划及合理避税、知识产权管理及侵权防范、股权筹划及控制权掌握。当然，企业经营过程中还存在诸如企业内部管理问题、市场营销等问题，这些问题需要专业的人去做。陈律师作为专业律师，仅从企业法律顾问角度出发，对中小企业的上述六个方面的问题进行风险揭示，并提出防范措施。

接下来的六期“约法派”原创文章，陈律师将分别从企业法律顾问工作的宏观和微观角度出发，讲述律师如何开展企业法律顾问工作，与大家进行经验分享。

合同管理及风险防范

合同是企业进行经营的主要方式，陈律师总结出了合同中的八大主要风险，并针对每种风险提出律师的主要工作措施：

1、怠于了解交易对手

一般情况下，企业在交易之前，首先要对交易对方的经营状况、财务情况、有无诉讼等有所了解。实践中，合同一方往往在未查验对方营业执照或工商登记，对该企业的性质、经营范围、注册资金及法定代表人等基本信息不甚了解的情况下草草地签订了合同，在索要货款时才发现对方无任何财产或下落不明。

律师工作

律师可以通过全国企业信用信息公示系统、天眼查、企查查等网站进行查询。可以查询得到企业的人员、投资等变动情况。还可以查询到企业的诉讼以及是否有未执行的判决等信息。这些信息可以作为交易是否安全的参考。此外，还可以查询到相关联人员与企业情况，了解是否为关联交易，从而规避合同无效、被撤销等情况。

2、合同主体不适格

企业作为合同的交易主体，必须具有相应的资格。具有营业执照的企业的分公司可以成为合同主体。未经授权的科室等内部部门，或者是未正式取得营业执照和已经被注销、撤销的企业本身都不具备对外签订合同的主体资格，除非其事先得到法人授权、事后得到法人追认或事后取得了法人资格，否则其签订的合同是无效的。

律师工作

律师可以通过查看营业执照等方式对主体进行确认。如果与分公司签订合同，在分公司没有履行能力的情况下，可以追加总公司为被告，共同承担合同义务。查看授权委托书，避免无代理资格受损。

3、怠于了解担保人、怠于检查担保财产

如果交易对方提供了担保人，会让企业觉得多了一层保障。但事实上，大部分担保合同无非是走一个形式，通常是在关联企业或有着密切往来的企业之间相互提供担保，而企业也很少会去审查担保人的经营状况。有些担保企业本身就已经是负债累累，自身难保，已经被吊销或面临破产，当交易对方无法履行合同时，企业从担保人那里也无法收回投资。还有一些企业认为由行政机关或其所属事业单位提供担保更加可靠，但事实上按照《担保法》有关规定，行政机关及事业单位不具有对外担保资格，这样的担保形同虚设，是最不可靠的。

很多企业认为，但抵押物是看得见、摸得着的，让人产生实实在在的安全感。然而实践中的诸多教训表明，事实并非如此。有的企业为了换取对方的信任，一项财产上设置多个抵押权或者重复抵押，使抵押财产的价值远远大于被担保的财产价值，却并未告知对方，从而使债权人的资产流失，抵押权落空。还有的企业将自己并不享有所有权的财产设定抵押，或者是抵押的标的物本身即不符合我国法律的有关规定，为禁止用于抵押的财产或标的物本身就是法律禁止流通物，这样的抵押合同无效，造成债权人财产流失。

律师工作

律师首先要审查有无担保合同无效、可撤销等情形。对担保人进行尽职调查，全方位、多角度了解担保人经营、财务状况。在裁判文书网等网站查询担保人是否有涉诉情况，是否有未执行案件，是否被列为失信人名单等。其次，律师要了解担保财产状况，担保财产是否为交易对方所有或者有处分权，产权人是否同意提供担保。去房产交易中心查询担保房产的信息以及他项权利，确保该财产无其他权属纠纷等。查看是否已经抵押，余额是否能覆盖担保金额，代理进行抵押物登记。

4、口头变更合同未留证据

中小企业间往往因交易金额较小，有时合同实际履行情况会随市场的波动变化等原因，对原合同的标的、数量、价格、履行期限等内容进行变更，这些变更已经成为一种普遍现象。

我国中小企业往往在订立合同时比较注意采用书面形式，而在对合同进行变更时却常以口头协定来代替书面协议。也在变更之后，又因为缺乏法律意识，没有保留相关的变更证据。如果对方缺少诚信意识，在合同履行后不承认变更内容，企业在诉讼中便无据可依。

律师工作

律师应在变更之前及时介入，对口头变更进行书面固定。如果无法通过书面形式固定，搜集、保留合同变更的证据等。如进行电话录音确定、电子邮件公证、手机短信、微信公证等，确保日后发生纠纷有据可查。为日后诉讼做好铺垫和准备。

5、抗辩、解除、抵消等行为无效

《合同法》赋予合同当事人三大抗辩权，即先履行抗辩权、同时履行抗辩权和不安抗辩权，对于降低交易风险起着极为重要的作用。此外法律还赋予了合同双方解除权和债务抵消权等权利。同时，法律又对抗辩、解除和抵消行为形式进行了明确规定，即要通过书面形式进行通知，须送达到对方才能发生相应的法律效力。

很多企业在合同发生纠纷后，具有抗辩、解除或者抵消权，但因为缺乏法律意识，仅通过口头形式通知对方，导致达不到抗辩、解除、抵消的结果，使实际利益受损。

律师工作

在发生合同纠纷之前或处理过程中，律师会通过书面的形式将抗辩、解除或者抵消通知送达给相对方。邮寄时须注意保留好证据，如：快递面单，签收人，签收日期等。一般以快递的法定代表人作为收件人。

同时，为了保险起见，律师还会通过邮件的形式发送邮件给对方，起到双重保险的作用。此外，对于那些法律意识较强的相对方，一直拒绝签收，律师还会通过公证送达的方式进行。这些方式均为后续进行诉讼做好证据，做足准备。

6、合同用语发生歧义

合同是确定双方权利义务的最根本的依据，因此企业在签订合同之间，必须认真斟酌每一条款，将可能发生争议的地方详细说明。但实践表明，企业往往容易忽视合同内容的规范翔实，有时代表单位签订合同的人可能本身并不十分了解合同中标的物的性能、用途等相关指标，也未经过技术人员或有关领导的审查，便轻易作出决定，而当合同履行发生争议时，从粗线条的合同条款中却无法找出对自己有利的依据。

律师工作

律师首先会在合同的首部对合同中用到的专业名词进行解释说明，对于难以描述的，可以附图。合同首部须写明合同目的。此外，在磋商过程中的某些关键问题，可以进行录音。

7、合同超过诉讼时效

在诉讼时效期限内当事人若不主张权利，则将丧失胜诉权。有些企业负责人只管签合同，而并不派专人去监督合同自签订至履行的整个过程，直到有些债权无法追回诉至法院时，才知道已经过了诉讼时效。很多有着经济往来的企业一般都会存在三角债务，但只要二者还能继续维继交易关系或者是企业自身经济实力雄厚，彼此就不会开口要账。可是一旦关系破裂或者企业经营出现危机，需要资金周转时，就不得不去收账。往往这时，有相当一部分债权已经超过了诉讼时效，除非对方自愿偿还，否则即使通过法律途径也无法要回钱来。

另有一些企业虽然设置专门的要账人员去负责收取债权，但多数情况下是无功而返，也没有与债务人达成还债协议，以致在诉讼时没有任何可以证明诉讼时效中断的证据，法院只能认为该债务已经超过诉讼时效，不予保护。

律师工作

每个律师代理案件都会有各种各样的时间期限，立案日、证据提交日、反诉日、保全日、开庭日、申请强制执行日等等，每一个时间节点都需要进行精准把握，所以，律师是最善于分类、管理的。

律师协助企业制定合同管理制度，将合同进行分类管理。按照类型和签订时间进行分类。对合同履行情况进行记录和跟进。对于届满履行期的合同进行重点标注跟踪，定期发放履行通知，达到中断诉讼时效的目的。

8、印章的使用缺乏规范管理

《合同法》规定，企业法定代表人签名或盖章均可以签订合同。一般法定代表人都会授权他人对企业印章进行管理，但往往印章的使用程序并非十分严格，从而导致滥用印章的情况频出不穷。有时掌管印章的人由于人情关系等原因，未经法定代表人许可，便随意向他人出具盖有印章的空白合同、介绍信，或者将印章借与他人使用而不问其具体用途，往往是追究企业责任的时候，领导才会认识到这个问题的严重性。而借用印章的人通常都是以转嫁责任为目的，以印章所属企业的名义购买货物或是为他人提供担保，由于有印章为证，最终该企业不得不承担责任。

律师工作

律师协助企业建立印章管理、使用制度，确保盖章的真实性。对于盖章的内容，须经过律师审核，盖章人员需携带律师意见才能被批准盖章等。避免因发生表见代理等，让企业承担无辜责任。

陈律师提醒

律师在企业合同管理及风险防范过程中起着必不可少的作用。有人就说的好：法律顾问律师费就像是5块钱的停车费，很多人不愿意付，觉得太贵。一旦因为违章停车被交警罚款200块时，恨不得抽自己两巴掌！！！

所以法律顾问，帮助企业规避、防范风险，对于企业董监高的行为进行合法化指导，不但是对企业的负责，更是对企业家自身的安全及财富负责！！！

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