律师思维如何养成?
来源: | 作者:陈晓薇律师团队 | 发布时间: 2018-06-20 | 21957 次浏览 | 分享到:


    我们看这个起诉书的框架就是,主体什么人,一大段个人信息;做了哪些事情,造成了哪些后果;依据什么法律规定,应当承担什么责任。这是起诉书的结构,很明显是一个立论的过程,是为了说明他违反了法律的规定。律师在代理刑事辩护过程就是一个“破”的过程。

    举个例子,我们来简单看我之前写过的一个诈骗案件的法律意见书,后来是没有被逮捕。这是一个“破”的过程。当事人是医院的副院长,负责与劳务中介对接,给外来找工作的人员提供体检服务,收取体检费用每人170元,返还给劳务中介140元。这个劳务公司把外地人找过来说我给你找工作,你去这个医院体检,结果体检完之后也不找工作,外地来的人有的也就算了。这个案子案发后,市长也很着急,亲自跑去督办这个事情。

    有人认为,主观上面怎么讲啊,我一句话就讲完了,主观上不具有非法占有他人财物的故意,就完了。很多人问我,你的法律文书怎么写这么多,其实大家如果有机会看一下我的法律意见书,是没有废话的。

    从这个例子来看,当事人主观上不具有诈骗的故意。第一,他没有参与共谋。他只是这个医院的副院长,劳务公司介绍一个人来体检,收170元,他返给劳务公司140,而且他的体检全套,包括抽血、验尿、胸透全都做。我们想想30块钱体检一次,想想感觉也是有问题的,对吧?这是我们的直觉,所以警方基于这个把他抓了。黑职介肯定是诈骗,不用质疑,那么我分析他主观上不具备诈骗的故意,有六点:

第一点,他没有参与共谋,没有一起来骗外地人。
第二点,他对于黑职介的诈骗并不知情,客观上也不可能知情,他只是拉了业务过来,这个中介有没有给别人介绍工作,是不知情的。
第三点,他客观上已经穷尽了审查义务,对于黑职介,他查了资质,也看了营业执照,也告知了他们要做正规的事情,所以客观上已经穷尽了审查义务了。 
第四点,医院已经尽到了警示、警告的义务,他们医院里贴出了横幅,提示防止黑中介什么的。
第五点,他为什么返这么多钱给人家做这个业务呢,他的目的是为了提升销售业绩,作为主管这块的副院长把销售业绩拉高,你要解释清楚他的目的是为了什么,不具有诈骗的故意,那他的目的要说清楚。
第六点,他没有获利,没有得到额外的利益。

    还有就是客观上没有虚构事实、隐瞒真相的行为。包括体检的流程、出具的体检报告都是真实的。最后讲到这里之后,我们是不是觉得,已经把所有的东西反击回去了?主观上客观上,是不是就已经达到让检察院内心确信了他不构成犯罪了?我觉得不行,因为检察院很明显会问一个问题,他为什么要反这么高的利返回去?这个返利的行为也要跟检察官讲清楚。他这个返利行为,是什么呢,没有违反刑法的规定,但是违反了《反不正当竞争法》的规定,那顶多是拘留15天或罚款,不可能构成刑事犯罪。