因为操纵证券、期货市场、利用未公开信息交易和内幕交易的基础法律规定都相同,所以,可以理解为内幕交易目前也仅限在主板、中小板、创业板、新三板以及科创板。显然不包括在香港上市或者境外上市的情况。
“港股通”的模式,实则为大陆投资者委托证券公司,经由大陆交易所在香港设立的证券交易服务公司,向联交所进行交易申报,买卖联交所中规定范围内的股票。该买卖行为实际发生于香港联交所,由联交所自律监管,买卖标的为依据香港法律设立的香港公司股票。1997年香港回归以来,我国一直贯彻“一国两制”方针,在香港保持其原有的资本主义制度。这一制度在国家治理中发挥着重要作用,但也意味着位于香港的公司,其设立及股票交易皆遵循资本主义经济制度。
如此看来,在“港股通”交易中对相关公司发生的内幕交易犯罪,其侵犯的法益也必然是资本主义的金融管理秩序,不属于《刑法》保护的范围。况且,香港自有完备的《证券及期货条例》及其配套法律法规,适用该法能更好保障港股交易市场的正常秩序。
2.大陆目前尚无明确的法律或者司法解释对“港股通”中内幕交易行为进行定性
两高《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,第一条关于“证券、期货交易内幕信息的知情人员”、第五条关于“内幕信息敏感期”以及《刑法》第一百八十条第三款关于“内幕信息”的认定,都明确参照《证券法》的相关规定。
而《证券法》第一条规定:“为了规范证券发行和交易行为,保护投资者的合法权益,维护社会经济秩序和社会公共利益,促进社会主义市场经济的发展,制定本法。”
第二条规定:“在中华人民共和国境内,股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易,适用本法。”由此可见,《证券法》仅规定了境内证券发行和交易的法律适用问题,并未涵盖涉外证券的法律适用问题。该规定完全排除了本身的域外效力。
前文已提到,“港股通”中标的公司均为香港公司,而香港对于内幕知情人员、内幕信息、敏感期、管辖范围等等的规定与大陆法律有明显的区别。《证券法》的相关规定并不能直接适用于这些公司的股票交易。如果强行将大陆法律生搬硬套进涉及“港股通”的内幕交易行为,难免会出现“水土不服”的情况。
因此,不能直接用大陆的法律来套用到香港内幕信息、内幕知情人员、敏感期等的认定上,不能直接把大陆的认定标准套用于港股通的股票交易。