四、赌博罪、开设赌场罪辩护要点

关于“经公安机关传唤到案如实供述自己罪行”能否认定为自首，在司法实务中有一定争议，但是《中国刑事审判指导案例》第3

1.是否以营利为目的

354号案例的裁判观点认为：经公安机关传唤到案，如实供述自己罪行的，应认定为自首。该指导案例阐述的理由有两点：传唤

无论是赌博罪还是开设赌场罪，其主观上必须要有以营利为目的的故意。该营利应当是从赌博行为本身获得的非法利益。当事人开设普通茶室、棋牌室，收取基本场所服务费用，没有收取抽头渔利的，其开设茶室确实是为了营利，但其收取的都是正常费用，没有从赌博中获益，不应认为是在开设赌场罪中以营利为目的的主观故意。

（一）项规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围；经传唤归案的嫌疑人具有归案的自动性和主动性。

2.开设赌场当事人主观上是否明知赌客的赌博行为

辩护人认为《刑事审判指导案例》第354号王春明盗窃案中认定的“经公安机关传唤的到案如实供述自己罪行的，属于自首”

对于开设茶室、棋牌室等娱乐场所，涉嫌开设赌场罪的当事人，要注意其本身是否意识到来其场所的顾客是赌博。对于赌客的赌博方式、赌博数额大小是否有明确的认识。如果当事人对赌客在包间中的赌博情况并不了解，那么自然也没有主观上开设赌场的故意。

主编的《刑法总论精释》（人民法院出版社，2016年1月第3版）中也吸收引用了354号指导案例，作者也认为传唤不属于强

3.开设赌场当事人客观上是否实施了相关行为

综上所述，张三经公安机关传唤到案，如实供述自己的犯罪行为，应认定为自首，这不仅符合《刑法》和《自首立功司法解释

3.1 一般开设赌场情形

》关于自首的认定，也和指导案例的裁判观点、学者的观点相一致。建议法庭采纳上述观点，认定张三具有自首情节。

（1）是否有组织行为

三、被告人张三在赌博网站上担任代理，发展会员的行为，是开设赌场的帮助行为，应认定为开设赌场共同犯罪中的从犯。

赌场中的参赌人员，一般是赌场所组织、招徕的。根据开设赌场罪中涉赌人员的来历、构成，可以判断当事人是否开设赌场。

（1）《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》“关于网上开设赌场犯

（2）是否有抽头渔利

犯罪的定罪量刑标准”，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三

抽头渔利即是每一次赌局后，赌场庄家在赢家赌资中按一定比例抽水，这是赌场中非常常见的犯罪行为，也是赌场牟利的基本手段。如果当事人确实从每局赌博中获得一定比例的好处费，那开设赌场的行为是非常明确的。