如何开展刑事证据的质和证 【上】
概述刑医药企业接受不法公司虚开的增值税普通发票，上海找刑事律师，刑事案找律师嘛。或有虚增费用偷税的嫌疑，可能有法律风险。根据国家税务总局武汉市税务局近期集中公布的一批关于虚开增值税普通发票的税务处理决定书，合计9家武汉当地企业，都因涉嫌在没有真实货物交易背景下，对下游企业虚开增值税普通发票，受到当地税务管理部门的查处。
就刑事案件的办理而言，大概按照时间先后顺序可以分为：逮捕阶段如何代理、逮捕后羁押必要性审查如何提出、如何阅卷、如何做庭前准备、如何申请排非、如何庭审发问、如何质证、如何辩论、二审如何代理等。
有值得关注的是，据上述9项税务处理决定披露，这9家不法企业累计向多达数十家医药企业虚开了增值税普通发票。金税三期背景下，虚开增值税专用发票的风险加大，同时国家对于小微企业的支持使得虚开增值税普通发票的成本显著降低，不法分子又盯上了增值税普通发票的虚开，岂不知普通发票虚开同样具有极大的税
因为时间关系，本次沙龙活动就只跟大家分享如何质证这么一个小的方面，其他方面如果以后有机会，大家可以一起再来探讨。
今天的讲座主要结合我最近办理的一些案件，从以下10个方面来跟大家分享：
用根据2011年5月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案(八)》）三十三的规定，在刑法第二百零五条后增加一条，作为第二百零五条之一：“虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有
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16年虚开发票的行为，在没有产生商品购销或者提供服务的情况下，就开具了交易内容并不存在的凭证，使得会计核算与现实交易存在误差，严重影响会计核算的真实性，使国家对国民经济发展相关数据的掌握存在偏差，因此，虚开发票的行为，侵犯了国家的财务管理制度。
一、为什么要质证？
就是一是为他人虚开。行为人在没有销售商品或者没有提供服务的情况下，为他人开具发票；或者是行为人虽然销售了商品或者提供了服务的情况下，但为他人开具交易内容或交易数量、金额不实的发票。在这种情况下，行为人都是使用合法持有的发票为他人虚开，这是虚开发票的主要形式。
做任何事情都是需要原因和理由，就像犯罪都要具备犯罪动机一样，我们质证也是需要充足的理由。只有搞清楚了动因，我们才能质证工作做到极致。我认为主要有以下三个理由：
当然三是让他人为自己虚开。主要包括两种情况：一是行为人为了实现自己侵占或贪污资金、套取财政资金等不法目的，通过支付“手续费”等形式要求他人为自己虚开发票。二是行为人销售商品或提供服务，让他人为自己虚开发票给商品购买者或接受服务者。
1 为法官撰写判决书梳理的判决依据
若三是虚开发票和购买虚开发票的中介者。司法实践中介绍他人虚开发票也是常见、多发的情况，是打击虚开发票犯罪的重点。通过介绍，行为人将虚开发票者和发票使用者连接起来，促成虚开发票交易的行为。随着虚开发票违法行为的多发，甚至出现了所谓“代开发票”的组织化运行。有人专门负责联络虚开发票者，
证据认定法律规定的事实，只有事实确定，罪名才能成立，量刑也才能出来。所以，证据是一切刑事构罪和量刑的基础。我们可以发现，实践当中，控辩双方对于法律规定争议非常少，但对于事实的认定争议非常大，就说明控辩双方是对证据以及证据能否证明代征事实的争议非常大。
第2关于虚开发票犯罪是否必须以牟利为目的，由于虚开发票罪主要侵害的是国家税收征管秩序，如果没有牟利的目的，不会对国家税收征管秩序造成大的影响，其社会危害性相对较小，如果情节显著轻微，可以不作为犯罪处理。
再来看法院的判决，判决中对于本案有哪些证据，哪些证据能够证明哪些事实，哪些证据不予采信，理由是什么，哪些证据法院予以采信，理由什么等等均写的非常清楚。目前有的判决还是一笔带过式的，但随着司法改革的不断推进，法官的判决书必须要清晰、完整。
一般虚开增值税普通发票罪 “情节特别严重”，目前尚无司法解释，笔者认为，在目前尚无司法解释的情况下，对行为人虚开发票行为的量刑要结合发票的份数、开具金额以及给国家税款造成税款损失的数额，行为人的主观恶性以及发票的真伪、来源、用途等各个方面综合考量。
所以，质证就显得非常重要。很多律师觉得质证环节你一言我一语，表达不够酣畅淋漓，还不如花大量的时间精力放在辩论阶段，让我一气呵成，打完收工。这个想法是完全错误的。没有前期一砖一瓦的搬运质证，就没有后面高楼大厦建成的辩护。
第1本罪只规定对犯罪的自然人和单位应并处罚金，但对罚金的数额没有作具体的规定。与虚开发票罪一同规定于刑法第二百零五条的虚开值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪规定了罚金刑的具体数额，虚开发票罪在适用罚金刑时可根据相应档次自由刑并罚的罚金数额参照适用，
2 为辩护阶段做足准备
为了但是在虚开发票罪中是否需要骗取国家税款的目的为要件？在司法实践中判断是否构成虚开发票罪，实践中不考虑主观目的和是否造成具体的损害结果，认为虚开发票类犯罪为行为犯，只要行为人虚开发票的行为具有致使国家税收损失的抽象危险性，则可以认定虚开发票罪。
很多律师在辩护的时候还在不断的援引证据，还在不断强调证据的证据能力和证明力问题。非常浪费时间，而且法官听了会烦。辩护阶段应该是，通过前面的法庭调查，已经能够基本排除哪些证据的适用，能够认定哪些事实，否定哪些起诉书指控的事实，这些在法庭调查阶段是已经查明的。
这实践中认为如果虚开普通发票认定为目的犯，考虑到现实生活中行为人无偿为他人虚开发票的情形普遍存在，认定行为人主观上是否具有谋取非法利益的目的或是认定行为人明知他人具有骗取国家税款或谋取非法利益的目的这一事实在司法实践中存在一定困难。
当然，如果要强调某一证据的话，辩论阶段可以再次提及强调。除此之外，辩论阶段是仅就能否构罪、构成何罪、法律适用、量刑如何等问题进行概括性的陈述。
3 目前审判过程中的“你不质、我不理”的现状
如再次，虽然开票方仅仅是为使他人逃、骗税的目的以外的目的，但是受票方取得虚开的发票存在逃骗税的可能，开票方也预见并接受这样的风险，应当认为开票方具备使他人逃骗税的目的。这是因为虚开罪是故意犯罪，此时开票方属于间接故意的类型，即明知自己的行为可能发生使他人逃骗的结果，但放任这种结果发生
很多判决中都出现了你不提我不理的情况。之前我们团队在写非法经营的文章的时候，我们需要对每一种非法经营行为列表，其中就找到了非法经营外汇业务，竟然没有情节特别严重的规定。我觉得不可能，所以查找判决5年以上的案例，竟然有相关判决。不找不知道，一找吓一跳，竟然有两份完全相反的判决。一份是直接说情节特别严重判处7年有期徒刑，另外一份则说明因为我国法律目前还没有对情节特别严重做出明确，所以根据利益归于被告人的原则，判处了3年有期徒刑。这两个判决都是2017年、2016年的。
「法虚开发票的目的往往是作为成本和费用列支或通过报销等方式，偷逃企业所得税或个人所得税。虚开发票罪中，行为人利用虚开普通发票的手段逃税的，包括两个犯罪行为，即虚开发票的犯罪行为和虚列成本偷逃税款的犯罪行为，而且这两个行为之间没有包容关系，即逃税罪不必然通过虚开发的行为才能实现
我们都知道，今年2月份左右，才出了非法经营外汇情节特别严重的具体司法解释。再一看判决书，这个案件里面，律师提出了相关问题，而上个案件中律师并没有注意到。所以，指望法官发现问题，在我国目前的司法体制下是很难的。必须自己发现问题，指出来，并说服法官。
大一牵连关系，通说认为是构成牵连犯数行为之间所具有的客观的联系。有学者认为“行为人之牵连行为所触犯之罪名相互间必须具有方法与目的，或原因与结果之牵连关系，始有构成牵连犯之余地。牵连关系作为牵连犯理论和司法实践中一个极其重要的问题，也是牵连犯的本质属性之所在
二、质证的目的是什么？
专业律师做任何事情之前，首先就要搞清楚到底我们做一件事情的目的是什么，只有搞清楚了为什么要做这件事情搞清楚了，才能有的放矢，不浪费有限的子弹。我们心里一定要明白，我们对证据质证是为了：
之所牵连犯虽然是由多个行为构成的，多个行为之间都各自具备犯罪构成，都可以独立成罪，但是牵连犯又不是一般意义上的数罪。牵连犯本罪与他罪之间的牵连关系使各个犯罪行为前后相连、密切相关、相互依存，形成了一个统一的整体。这种内在的统一关系使得对牵连犯按照一罪处断具备了法律形式上一罪论的可能性
1.将该项证据排除掉
2.削弱该证据的证明力
3.发现该证据中为我所用的方面，加以利用
第定罪时具体适用哪个罪名，主要根据手段行为和目的行为的情节所适用的法定性幅度中较重的确定。考虑到以虚开发票方式偷逃税款的行为触犯了两个罪名，其社会危害性较之一个罪名更大，应当在确定适用法定刑较重的罪名的基础上从重处罚。
三、证据有哪些属性？
传统的观点认为，质证即是对证据的“合法性、真实性、关联性”发表意见。但传统的三性观点不足以将证据的属性概括完整。我们同意陈瑞华教授提出的证据的“证据能力”和“证明力”的属性。
1 证据能力
监尽管虚开普通发票实际执行过程中还存在许多问题亟待明确，但纳税人必须正视当前的法律环境，特别是2010年5月7日颁布执行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十八条的规定，即非法出售普通发票100份以上或者票面
根据陈瑞华教授的观点，他认为证据能力其实就是对应的“合法性”，是指证据具备证据资格的条件。对于不具有证据能力的证据，法律规定上会确立一种排除性的法律后果，否定其法庭准入资格。
本身其他发票是各省国税局指定的企业印刷的。其他发票的种类特别多，比如，增值税普通发票、增值税电子普通发票、机动车销售统一发票、二手车销售统一发票、通用定额发票、景点门票、过路费发票、客运发票、出租汽车专用发票等。
在英美国家，对于不具备证据能力的证据，在庭前就要排除掉，不能让陪审团看到，以免污染陪审团。而我们国家，现行的诉讼法规定的是全案移送制度，即不管什么证据，都会移送到法院，法官看完之后，再确定是否排除，但往往即便排除了，法官及陪审人员也已经被该非法证据污染了。
刊文国家之所以打击这种虚开发票的行为，是因为虚开的行为破坏了发票管理秩序。不是因为虚开发票的行为造成了国家税款流失。相反，虚开发票的行为，往往会增加国家税款，因为本来没有交易，双方虚构了交易，虚开了发票，本来不用交税，却交了税。
我最近代理的这个案子就是，起诉意见书中讲到，我的当事人某1给到某2几百万，进行内幕交易。后来，这几百万根本就没有办法查实，从哪里来的，怎么运输的，在什么地方给的，现在何处等等都没有任何证据能证实。检察院后来也没有就几百万事实进行指控。但在开庭的时候，法官突然提出几百万的事情，但最后也并没有再把该几百万作为法庭的调查要点，但可以看出，法官明显是被这些不具证据能力的证据污染过的。
既比如，侥幸心理，我就干一次，以后不干了，不会被发现的。这种想法就大错特错了。买发票的交易中，您是买方，虽然只是偶尔为之，感觉神不知鬼不觉。但事实不是这样的，作为卖家，人家是当生意做呢。已经形成了产业链。整个黑色产业链，任何一个环节出事，都可能把你牵扯进来。
证据能力，也就是合法性如何来审查，我认为主要从以下四个方面来审查判断：
1.取证主体是否具备合法性？
本文总之，已经参加工作的朋友，不管是职场老人，还是刚刚参加工作的大学生，我们没必要成为法律专家，但是一些常识性的法律知识，还是应当知道一些，避免在工作中犯方向性的错误。因为，人一旦搞错了方向，越努力，就会越失败。如果大家觉得这篇文章有用，可以分享给你关心和在意的人。
取证主体：负责调查取证的机关必须要有管辖权，负责调查取证的人员必须是侦查人员，负责调查取证的人员必须满足数量要求。辨认没有2个侦查人员主持的，讯问人员少于2人的，鉴定人不具鉴定资质、鉴定机构超出鉴定范围等等。这些主体的问题，直接决定了证据能否被采信。
2.证据表现形式是否具备合法性？
要求虚开发票罪是《刑法修正案（八）》新增设的罪名，规定于《刑法》第二百零五条之一，是指虚开增值税专用发票和用于骗取出口退税、抵扣税款的发票之外的其他发票，即普通发票，情节严重的行为。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定
证据表现形式：证据收集时间地点是否载明，主持证据收集活动的侦查人员，如笔录的制作人、见证人、物证的持有人、扣押人等等是否签名，证据收集制作固定保全运输送检等过程是否合法等等。
3.取证手段是否具备合法性？
又笔者在人民检察院案件信息公开网、把手案例网上进行检索，在2014年至2018年的五年期间，一共有1672份虚开发票罪案件的起诉书和不起诉决定书，其中起诉书为1331份，不起诉决定书为341份，不起诉率为25.61%。
取证手段：“非法证据”与“瑕疵证据”。非法证据是严重侵犯公民人权等宪法权利取得的证据，所以有非法证据排除规则。
4.法庭调查程序是否具备合法性？
本上图表是虚开发票罪案件在2014年至2018年的分布情况，从图表可知，除了2014年的案件数量是94起以外，2015年至2018年的案件数量都在300起以上，其中案件数量最多的是2016年，一共537起，其次是2018年的367起。预计在“打骗打虚”的大背景下，2019年虚开发票罪的案件数量
法庭调查程序：不用多说，据以定罪量刑的证据都要在法庭上出示，经过举证质证，才能作为定案的根据。否则，可以成为二审发回重审的理由。
这里大致跟大家讲下，后面对于具体的证据类型会有更加具体详细的质证讲解。
当然，上图表是相应年份中虚开发票罪案件作出不起诉决定的案件数量，其中作出不起诉决定最多的年份也是2016年，一共116起，其次是2018年的112起。但是，以不起诉率而言，2018年的不起诉率是最高的，为30.51%，而2016年的不起诉率仅为21.6%。
2 证明力
指某项证据能够证明某项事实存在或者不存在的能力，某项证据能够证明多大程度。证明力问题，其实就可以对应到真实性和关联性两个方面，需要法官根据逻辑法则和经验法则来做出认定。
并笔者也曾对虚开增值税专用发票罪案件做了相应的数据分析，案件数量最多的省份是江苏、浙江这两个省份，属于虚开增值税专用发票罪的重灾区。那么，虚开发票罪案件数量会如何分布呢？虚开发票罪案件是否还会“青睐”于江苏、浙江。
举个易懂的民事案例，上周张晓磊律师办理过一个离婚案件，男女双方在法庭上吵的很凶，女方一直指控男方你不关心我，不照顾家庭等等。这种情况，如果是一个大学刚毕业的法官来看，依据他的生活经验，他可能会觉得已经这么吵了，夫妻感情肯定破裂了，判离。但如果是一个有丰富生活经验的年长法官，根据他的经验，这两口子还能吵起来，说明感情没有破裂，真正感情破裂的，肯定就是懒得跟对方多说一句话，所以这次不判离。
对于根据图表显示，案件数量最多的是黑龙江省，一共为421起，占总数的25.18%；其次为江苏省的210起，占总数的12.56%；第三名的是浙江省，案件数量一共159起，占总数的9.51%；之后是上海、山东、安徽等省份。虽然，江苏省或浙江省的案件数量不像虚开增值税专用发票罪一样是最多的
一项证据能否具备证明力，需要我们律师向法官提出，从各个方面去说明该份证据有没有证明力，有多大的证明力，为什么会这么判断，去说服法官采信或者不采信该份证据。最后，再由法官根据其个人的逻辑和经验去做最终的认定。
搞清楚了证据能力和证明力，接下来，我们开始讲具体证据如何质证。
是虽然，黑龙江省的案件数量是最多的，但其作出不起诉决定的案件数量却不是最多的，作出不起诉决定的案件数量仅为5起，占不起诉案件总数 1.47%，该省的不起诉率也仅为1.19%，远远低于其他省份的不起诉率。而不起诉案件数量最多的前三个省（市）为：浙江省的55起，占总数的16.13%；其次是江苏省的45
需要指出的是，我国目前质证环节和辩论环节是严格划分开的。我注意到有的民事案件中，在上海的中院已经开始实行质证环节和辩护环节同时进行，即边质边证的试点工作，而且效果非常好，也很节省时间。所以，建议能够对证据边质边辩，不但对证据本身提出质疑，而且要对该份证据在全案中的地位作用做出辩论意见的回复。
此外，在开庭之前，我们每一个案子都会做两份证据目录：第一份目录是全案证据根据案卷编号以及页码制作，这样在庭审中很轻松能够翻出证据在那一卷的哪一页。
可就案件在各省份的分布来看，案件总数排名前三的分别是黑龙江、江苏、浙江，作出不起诉决定前三的分别是浙江、江苏、重庆，但具体到承办案件的检察院，又会如何分布呢？下面，笔者对案件数量排名前十以及作出不起诉决定数量排名前十的检察院进行分析。
有值得关注的是，据上述9项税务处理决定披露，这9家不法企业累计向多达数十家医药企业虚开了增值税普通发票。金税三期背景下，虚开增值税专用发票的风险加大，同时国家对于小微企业的支持使得虚开增值税普通发票的成本显著降低，不法分子又盯上了增值税普通发票的虚开，岂不知普通发票虚开同样具有极大的税
因为时间关系，本次沙龙活动就只跟大家分享如何质证这么一个小的方面，其他方面如果以后有机会，大家可以一起再来探讨。
今天的讲座主要结合我最近办理的一些案件，从以下10个方面来跟大家分享：
用根据2011年5月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案(八)》）三十三的规定，在刑法第二百零五条后增加一条，作为第二百零五条之一：“虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有
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16年虚开发票的行为，在没有产生商品购销或者提供服务的情况下，就开具了交易内容并不存在的凭证，使得会计核算与现实交易存在误差，严重影响会计核算的真实性，使国家对国民经济发展相关数据的掌握存在偏差，因此，虚开发票的行为，侵犯了国家的财务管理制度。
一、为什么要质证？
就是一是为他人虚开。行为人在没有销售商品或者没有提供服务的情况下，为他人开具发票；或者是行为人虽然销售了商品或者提供了服务的情况下，但为他人开具交易内容或交易数量、金额不实的发票。在这种情况下，行为人都是使用合法持有的发票为他人虚开，这是虚开发票的主要形式。
做任何事情都是需要原因和理由，就像犯罪都要具备犯罪动机一样，我们质证也是需要充足的理由。只有搞清楚了动因，我们才能质证工作做到极致。我认为主要有以下三个理由：
当然三是让他人为自己虚开。主要包括两种情况：一是行为人为了实现自己侵占或贪污资金、套取财政资金等不法目的，通过支付“手续费”等形式要求他人为自己虚开发票。二是行为人销售商品或提供服务，让他人为自己虚开发票给商品购买者或接受服务者。
1 为法官撰写判决书梳理的判决依据
若三是虚开发票和购买虚开发票的中介者。司法实践中介绍他人虚开发票也是常见、多发的情况，是打击虚开发票犯罪的重点。通过介绍，行为人将虚开发票者和发票使用者连接起来，促成虚开发票交易的行为。随着虚开发票违法行为的多发，甚至出现了所谓“代开发票”的组织化运行。有人专门负责联络虚开发票者，
证据认定法律规定的事实，只有事实确定，罪名才能成立，量刑也才能出来。所以，证据是一切刑事构罪和量刑的基础。我们可以发现，实践当中，控辩双方对于法律规定争议非常少，但对于事实的认定争议非常大，就说明控辩双方是对证据以及证据能否证明代征事实的争议非常大。
第2关于虚开发票犯罪是否必须以牟利为目的，由于虚开发票罪主要侵害的是国家税收征管秩序，如果没有牟利的目的，不会对国家税收征管秩序造成大的影响，其社会危害性相对较小，如果情节显著轻微，可以不作为犯罪处理。
再来看法院的判决，判决中对于本案有哪些证据，哪些证据能够证明哪些事实，哪些证据不予采信，理由是什么，哪些证据法院予以采信，理由什么等等均写的非常清楚。目前有的判决还是一笔带过式的，但随着司法改革的不断推进，法官的判决书必须要清晰、完整。
一般虚开增值税普通发票罪 “情节特别严重”，目前尚无司法解释，笔者认为，在目前尚无司法解释的情况下，对行为人虚开发票行为的量刑要结合发票的份数、开具金额以及给国家税款造成税款损失的数额，行为人的主观恶性以及发票的真伪、来源、用途等各个方面综合考量。
所以，质证就显得非常重要。很多律师觉得质证环节你一言我一语，表达不够酣畅淋漓，还不如花大量的时间精力放在辩论阶段，让我一气呵成，打完收工。这个想法是完全错误的。没有前期一砖一瓦的搬运质证，就没有后面高楼大厦建成的辩护。
第1本罪只规定对犯罪的自然人和单位应并处罚金，但对罚金的数额没有作具体的规定。与虚开发票罪一同规定于刑法第二百零五条的虚开值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪规定了罚金刑的具体数额，虚开发票罪在适用罚金刑时可根据相应档次自由刑并罚的罚金数额参照适用，
2 为辩护阶段做足准备
为了但是在虚开发票罪中是否需要骗取国家税款的目的为要件？在司法实践中判断是否构成虚开发票罪，实践中不考虑主观目的和是否造成具体的损害结果，认为虚开发票类犯罪为行为犯，只要行为人虚开发票的行为具有致使国家税收损失的抽象危险性，则可以认定虚开发票罪。
很多律师在辩护的时候还在不断的援引证据，还在不断强调证据的证据能力和证明力问题。非常浪费时间，而且法官听了会烦。辩护阶段应该是，通过前面的法庭调查，已经能够基本排除哪些证据的适用，能够认定哪些事实，否定哪些起诉书指控的事实，这些在法庭调查阶段是已经查明的。
这实践中认为如果虚开普通发票认定为目的犯，考虑到现实生活中行为人无偿为他人虚开发票的情形普遍存在，认定行为人主观上是否具有谋取非法利益的目的或是认定行为人明知他人具有骗取国家税款或谋取非法利益的目的这一事实在司法实践中存在一定困难。
当然，如果要强调某一证据的话，辩论阶段可以再次提及强调。除此之外，辩论阶段是仅就能否构罪、构成何罪、法律适用、量刑如何等问题进行概括性的陈述。
3 目前审判过程中的“你不质、我不理”的现状
如再次，虽然开票方仅仅是为使他人逃、骗税的目的以外的目的，但是受票方取得虚开的发票存在逃骗税的可能，开票方也预见并接受这样的风险，应当认为开票方具备使他人逃骗税的目的。这是因为虚开罪是故意犯罪，此时开票方属于间接故意的类型，即明知自己的行为可能发生使他人逃骗的结果，但放任这种结果发生
很多判决中都出现了你不提我不理的情况。之前我们团队在写非法经营的文章的时候，我们需要对每一种非法经营行为列表，其中就找到了非法经营外汇业务，竟然没有情节特别严重的规定。我觉得不可能，所以查找判决5年以上的案例，竟然有相关判决。不找不知道，一找吓一跳，竟然有两份完全相反的判决。一份是直接说情节特别严重判处7年有期徒刑，另外一份则说明因为我国法律目前还没有对情节特别严重做出明确，所以根据利益归于被告人的原则，判处了3年有期徒刑。这两个判决都是2017年、2016年的。
「法虚开发票的目的往往是作为成本和费用列支或通过报销等方式，偷逃企业所得税或个人所得税。虚开发票罪中，行为人利用虚开普通发票的手段逃税的，包括两个犯罪行为，即虚开发票的犯罪行为和虚列成本偷逃税款的犯罪行为，而且这两个行为之间没有包容关系，即逃税罪不必然通过虚开发的行为才能实现
我们都知道，今年2月份左右，才出了非法经营外汇情节特别严重的具体司法解释。再一看判决书，这个案件里面，律师提出了相关问题，而上个案件中律师并没有注意到。所以，指望法官发现问题，在我国目前的司法体制下是很难的。必须自己发现问题，指出来，并说服法官。
大一牵连关系，通说认为是构成牵连犯数行为之间所具有的客观的联系。有学者认为“行为人之牵连行为所触犯之罪名相互间必须具有方法与目的，或原因与结果之牵连关系，始有构成牵连犯之余地。牵连关系作为牵连犯理论和司法实践中一个极其重要的问题，也是牵连犯的本质属性之所在
二、质证的目的是什么？
专业律师做任何事情之前，首先就要搞清楚到底我们做一件事情的目的是什么，只有搞清楚了为什么要做这件事情搞清楚了，才能有的放矢，不浪费有限的子弹。我们心里一定要明白，我们对证据质证是为了：
之所牵连犯虽然是由多个行为构成的，多个行为之间都各自具备犯罪构成，都可以独立成罪，但是牵连犯又不是一般意义上的数罪。牵连犯本罪与他罪之间的牵连关系使各个犯罪行为前后相连、密切相关、相互依存，形成了一个统一的整体。这种内在的统一关系使得对牵连犯按照一罪处断具备了法律形式上一罪论的可能性
1.将该项证据排除掉
2.削弱该证据的证明力
3.发现该证据中为我所用的方面，加以利用
第定罪时具体适用哪个罪名，主要根据手段行为和目的行为的情节所适用的法定性幅度中较重的确定。考虑到以虚开发票方式偷逃税款的行为触犯了两个罪名，其社会危害性较之一个罪名更大，应当在确定适用法定刑较重的罪名的基础上从重处罚。
三、证据有哪些属性？
传统的观点认为，质证即是对证据的“合法性、真实性、关联性”发表意见。但传统的三性观点不足以将证据的属性概括完整。我们同意陈瑞华教授提出的证据的“证据能力”和“证明力”的属性。
1 证据能力
监尽管虚开普通发票实际执行过程中还存在许多问题亟待明确，但纳税人必须正视当前的法律环境，特别是2010年5月7日颁布执行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十八条的规定，即非法出售普通发票100份以上或者票面
根据陈瑞华教授的观点，他认为证据能力其实就是对应的“合法性”，是指证据具备证据资格的条件。对于不具有证据能力的证据，法律规定上会确立一种排除性的法律后果，否定其法庭准入资格。
本身其他发票是各省国税局指定的企业印刷的。其他发票的种类特别多，比如，增值税普通发票、增值税电子普通发票、机动车销售统一发票、二手车销售统一发票、通用定额发票、景点门票、过路费发票、客运发票、出租汽车专用发票等。
在英美国家，对于不具备证据能力的证据，在庭前就要排除掉，不能让陪审团看到，以免污染陪审团。而我们国家，现行的诉讼法规定的是全案移送制度，即不管什么证据，都会移送到法院，法官看完之后，再确定是否排除，但往往即便排除了，法官及陪审人员也已经被该非法证据污染了。
刊文国家之所以打击这种虚开发票的行为，是因为虚开的行为破坏了发票管理秩序。不是因为虚开发票的行为造成了国家税款流失。相反，虚开发票的行为，往往会增加国家税款，因为本来没有交易，双方虚构了交易，虚开了发票，本来不用交税，却交了税。
我最近代理的这个案子就是，起诉意见书中讲到，我的当事人某1给到某2几百万，进行内幕交易。后来，这几百万根本就没有办法查实，从哪里来的，怎么运输的，在什么地方给的，现在何处等等都没有任何证据能证实。检察院后来也没有就几百万事实进行指控。但在开庭的时候，法官突然提出几百万的事情，但最后也并没有再把该几百万作为法庭的调查要点，但可以看出，法官明显是被这些不具证据能力的证据污染过的。
既比如，侥幸心理，我就干一次，以后不干了，不会被发现的。这种想法就大错特错了。买发票的交易中，您是买方，虽然只是偶尔为之，感觉神不知鬼不觉。但事实不是这样的，作为卖家，人家是当生意做呢。已经形成了产业链。整个黑色产业链，任何一个环节出事，都可能把你牵扯进来。
证据能力，也就是合法性如何来审查，我认为主要从以下四个方面来审查判断：
1.取证主体是否具备合法性？
本文总之，已经参加工作的朋友，不管是职场老人，还是刚刚参加工作的大学生，我们没必要成为法律专家，但是一些常识性的法律知识，还是应当知道一些，避免在工作中犯方向性的错误。因为，人一旦搞错了方向，越努力，就会越失败。如果大家觉得这篇文章有用，可以分享给你关心和在意的人。
取证主体：负责调查取证的机关必须要有管辖权，负责调查取证的人员必须是侦查人员，负责调查取证的人员必须满足数量要求。辨认没有2个侦查人员主持的，讯问人员少于2人的，鉴定人不具鉴定资质、鉴定机构超出鉴定范围等等。这些主体的问题，直接决定了证据能否被采信。
2.证据表现形式是否具备合法性？
要求虚开发票罪是《刑法修正案（八）》新增设的罪名，规定于《刑法》第二百零五条之一，是指虚开增值税专用发票和用于骗取出口退税、抵扣税款的发票之外的其他发票，即普通发票，情节严重的行为。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定
证据表现形式：证据收集时间地点是否载明，主持证据收集活动的侦查人员，如笔录的制作人、见证人、物证的持有人、扣押人等等是否签名，证据收集制作固定保全运输送检等过程是否合法等等。
3.取证手段是否具备合法性？
又笔者在人民检察院案件信息公开网、把手案例网上进行检索，在2014年至2018年的五年期间，一共有1672份虚开发票罪案件的起诉书和不起诉决定书，其中起诉书为1331份，不起诉决定书为341份，不起诉率为25.61%。
取证手段：“非法证据”与“瑕疵证据”。非法证据是严重侵犯公民人权等宪法权利取得的证据，所以有非法证据排除规则。
4.法庭调查程序是否具备合法性？
本上图表是虚开发票罪案件在2014年至2018年的分布情况，从图表可知，除了2014年的案件数量是94起以外，2015年至2018年的案件数量都在300起以上，其中案件数量最多的是2016年，一共537起，其次是2018年的367起。预计在“打骗打虚”的大背景下，2019年虚开发票罪的案件数量
法庭调查程序：不用多说，据以定罪量刑的证据都要在法庭上出示，经过举证质证，才能作为定案的根据。否则，可以成为二审发回重审的理由。
这里大致跟大家讲下，后面对于具体的证据类型会有更加具体详细的质证讲解。
当然，上图表是相应年份中虚开发票罪案件作出不起诉决定的案件数量，其中作出不起诉决定最多的年份也是2016年，一共116起，其次是2018年的112起。但是，以不起诉率而言，2018年的不起诉率是最高的，为30.51%，而2016年的不起诉率仅为21.6%。
2 证明力
指某项证据能够证明某项事实存在或者不存在的能力，某项证据能够证明多大程度。证明力问题，其实就可以对应到真实性和关联性两个方面，需要法官根据逻辑法则和经验法则来做出认定。
并笔者也曾对虚开增值税专用发票罪案件做了相应的数据分析，案件数量最多的省份是江苏、浙江这两个省份，属于虚开增值税专用发票罪的重灾区。那么，虚开发票罪案件数量会如何分布呢？虚开发票罪案件是否还会“青睐”于江苏、浙江。
举个易懂的民事案例，上周张晓磊律师办理过一个离婚案件，男女双方在法庭上吵的很凶，女方一直指控男方你不关心我，不照顾家庭等等。这种情况，如果是一个大学刚毕业的法官来看，依据他的生活经验，他可能会觉得已经这么吵了，夫妻感情肯定破裂了，判离。但如果是一个有丰富生活经验的年长法官，根据他的经验，这两口子还能吵起来，说明感情没有破裂，真正感情破裂的，肯定就是懒得跟对方多说一句话，所以这次不判离。
对于根据图表显示，案件数量最多的是黑龙江省，一共为421起，占总数的25.18%；其次为江苏省的210起，占总数的12.56%；第三名的是浙江省，案件数量一共159起，占总数的9.51%；之后是上海、山东、安徽等省份。虽然，江苏省或浙江省的案件数量不像虚开增值税专用发票罪一样是最多的
一项证据能否具备证明力，需要我们律师向法官提出，从各个方面去说明该份证据有没有证明力，有多大的证明力，为什么会这么判断，去说服法官采信或者不采信该份证据。最后，再由法官根据其个人的逻辑和经验去做最终的认定。
搞清楚了证据能力和证明力，接下来，我们开始讲具体证据如何质证。
是虽然，黑龙江省的案件数量是最多的，但其作出不起诉决定的案件数量却不是最多的，作出不起诉决定的案件数量仅为5起，占不起诉案件总数 1.47%，该省的不起诉率也仅为1.19%，远远低于其他省份的不起诉率。而不起诉案件数量最多的前三个省（市）为：浙江省的55起，占总数的16.13%；其次是江苏省的45
需要指出的是，我国目前质证环节和辩论环节是严格划分开的。我注意到有的民事案件中，在上海的中院已经开始实行质证环节和辩护环节同时进行，即边质边证的试点工作，而且效果非常好，也很节省时间。所以，建议能够对证据边质边辩，不但对证据本身提出质疑，而且要对该份证据在全案中的地位作用做出辩论意见的回复。
此外，在开庭之前，我们每一个案子都会做两份证据目录：第一份目录是全案证据根据案卷编号以及页码制作，这样在庭审中很轻松能够翻出证据在那一卷的哪一页。
可就案件在各省份的分布来看，案件总数排名前三的分别是黑龙江、江苏、浙江，作出不起诉决定前三的分别是浙江、江苏、重庆，但具体到承办案件的检察院，又会如何分布呢？下面，笔者对案件数量排名前十以及作出不起诉决定数量排名前十的检察院进行分析。
【证据目录示例】
员从以上的图表中可以看出，案件数量排名前三的检察院都属于黑龙江省哈尔滨市，哈尔滨香坊区人民检察院以161起的案件数量位居榜首；其次为哈尔滨市道里区人民检察院和哈尔滨市南岗区人民检察院，分别为105起和63起。从案件数量前十的人民检察院分布来看，黑龙江省独占四席，而且都属于哈尔滨市辖下的检
第二份目录是根据《刑诉法司法解释》第64条制作一个证据目录，将全案的证据都归总到对应的项下，这样公诉人出示了哪些证据，可以一目了然，不会出现遗漏。
监察在前十家作出不起诉决定的检察院方面，案件数量最多的是重庆市渝北区人民检察院，以28起拔得头筹，其次是昆山市人民检察院的14起，第三名的鼓泽县人民检察院13起。从地域分布来看，作出不起诉决定案件数量排名前十的检察院当中，浙江省有三家检察院，重庆市有两家检察院，而江苏、江西、山东、北京、新疆
最高人民法院关于适用
中华人民共和国刑事诉讼法的解释
第六十四条 应当运用证据证明的案件事实包括：
从“根据《刑事诉讼法》的规定，不起诉共有三种类型，分别是法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉。笔者以2018年的不起诉决定为样本，对112份不起诉决定按不同的不起诉类型进行分类汇总，其中，法定不起诉为5起，约占4.46%；酌定不起诉为90起，约占80.36%；存疑不起诉为17起，约占15.17%。
（一）被告人、被害人的身份；
（二）被指控的犯罪是否存在；
（三）被指控的犯罪是否为被告人所实施；
（四）被告人有无刑事责任能力，有无罪过，实施犯罪的动机、目的；
（五）实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件起因等；
（六）被告人在共同犯罪中的地位、作用；
（七）被告人有无从重、从轻、减轻、免除处罚情节；
（八）有关附带民事诉讼、涉案财物处理的事实；
（九）有关管辖、回避、延期审理等的程序事实；
（十）与定罪量刑有关的其他事实。
新。
认定被告人有罪和对被告人从重处罚，应当适用证据确实、充分的证明标准。
也就以上数据显示，适用酌定不起诉的案件数量约为法定、存疑不起诉案件之和的四倍，因此在虚开数额达到虚开发票罪的立案标准及符合虚开发票罪犯罪构成的前提下，争取检察院作出酌定不起诉决定，不失为一个重要的辩护策略。笔者通过对2018年不起诉决定书进行整理，归纳、提炼出涉嫌虚开发票罪的案件在审查起诉阶段可能存在辩护要点，具体如下
有时候公诉人不按套路出牌，证据卷中的证据并不会都出示。我们内幕交易的案子，其中有一张比对表，我当事人的行程与一个手机的基站做的匹配表格，我们花了大量的时间精力研究基站等，对该张表也做了近一页纸的质证意见，结果公诉人当庭并没有出示。制作证据目录表很重要，但又不能乱做，是要依据刑诉法司法解释64条来做，公诉人出示证据也是按照这个框架和顺序来的。
1986不起诉理由：本院认为，刘某不具有虚开发票的主观故意。构成虚开发票罪，其主观方面要求为直接故意，即明知没有实际运输业务发生而开具发票，其目的是为了偷逃税款，给国家税收造成损失。本案中，刘某为实际发生的货物运输代开运费发票，并交纳了相关税款，未造成税款的流失，发票也是通过合法途径取得，因此，刘某的行为不具有虚开发票的主观故意。刘某并未实施虚开发票的客观行为。现有证据能够证实，刘
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199某与各矿、各车主存在书面或口头的约定，各车主属于挂靠安顺捷公司进行运输活动。最高人民法院《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函（法研[2014]58号）中载明：挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”。虚开增值税专用发票罪是行政犯，对相关入罪要件的判断，应当依据、参照相关行政法规、部门规章等，而根据《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号），挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于虚开；行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即使行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”。根据该复函的规定，增值税专用发票通过上述方式开具，不能认定为虚开，复函中虽未对普通发票作出规定，举重以明轻，对于通过上述方式开具的普通货物运输发票，更不宜认定为虚开。因此，刘某并未实施虚开发票的客观行为。刘某既无虚开发票的主观故意，亦未实
员从以上的图表中可以看出，案件数量排名前三的检察院都属于黑龙江省哈尔滨市，哈尔滨香坊区人民检察院以161起的案件数量位居榜首；其次为哈尔滨市道里区人民检察院和哈尔滨市南岗区人民检察院，分别为105起和63起。从案件数量前十的人民检察院分布来看，黑龙江省独占四席，而且都属于哈尔滨市辖下的检
第二份目录是根据《刑诉法司法解释》第64条制作一个证据目录，将全案的证据都归总到对应的项下，这样公诉人出示了哪些证据，可以一目了然，不会出现遗漏。
监察在前十家作出不起诉决定的检察院方面，案件数量最多的是重庆市渝北区人民检察院，以28起拔得头筹，其次是昆山市人民检察院的14起，第三名的鼓泽县人民检察院13起。从地域分布来看，作出不起诉决定案件数量排名前十的检察院当中，浙江省有三家检察院，重庆市有两家检察院，而江苏、江西、山东、北京、新疆
最高人民法院关于适用
中华人民共和国刑事诉讼法的解释
第六十四条 应当运用证据证明的案件事实包括：
从“根据《刑事诉讼法》的规定，不起诉共有三种类型，分别是法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉。笔者以2018年的不起诉决定为样本，对112份不起诉决定按不同的不起诉类型进行分类汇总，其中，法定不起诉为5起，约占4.46%；酌定不起诉为90起，约占80.36%；存疑不起诉为17起，约占15.17%。
（一）被告人、被害人的身份；
（二）被指控的犯罪是否存在；
（三）被指控的犯罪是否为被告人所实施；
（四）被告人有无刑事责任能力，有无罪过，实施犯罪的动机、目的；
（五）实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件起因等；
（六）被告人在共同犯罪中的地位、作用；
（七）被告人有无从重、从轻、减轻、免除处罚情节；
（八）有关附带民事诉讼、涉案财物处理的事实；
（九）有关管辖、回避、延期审理等的程序事实；
（十）与定罪量刑有关的其他事实。
新。
认定被告人有罪和对被告人从重处罚，应当适用证据确实、充分的证明标准。
也就以上数据显示，适用酌定不起诉的案件数量约为法定、存疑不起诉案件之和的四倍，因此在虚开数额达到虚开发票罪的立案标准及符合虚开发票罪犯罪构成的前提下，争取检察院作出酌定不起诉决定，不失为一个重要的辩护策略。笔者通过对2018年不起诉决定书进行整理，归纳、提炼出涉嫌虚开发票罪的案件在审查起诉阶段可能存在辩护要点，具体如下
有时候公诉人不按套路出牌，证据卷中的证据并不会都出示。我们内幕交易的案子，其中有一张比对表，我当事人的行程与一个手机的基站做的匹配表格，我们花了大量的时间精力研究基站等，对该张表也做了近一页纸的质证意见，结果公诉人当庭并没有出示。制作证据目录表很重要，但又不能乱做，是要依据刑诉法司法解释64条来做，公诉人出示证据也是按照这个框架和顺序来的。
1986不起诉理由：本院认为，刘某不具有虚开发票的主观故意。构成虚开发票罪，其主观方面要求为直接故意，即明知没有实际运输业务发生而开具发票，其目的是为了偷逃税款，给国家税收造成损失。本案中，刘某为实际发生的货物运输代开运费发票，并交纳了相关税款，未造成税款的流失，发票也是通过合法途径取得，因此，刘某的行为不具有虚开发票的主观故意。刘某并未实施虚开发票的客观行为。现有证据能够证实，刘
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199某与各矿、各车主存在书面或口头的约定，各车主属于挂靠安顺捷公司进行运输活动。最高人民法院《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函（法研[2014]58号）中载明：挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”。虚开增值税专用发票罪是行政犯，对相关入罪要件的判断，应当依据、参照相关行政法规、部门规章等，而根据《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号），挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于虚开；行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即使行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”。根据该复函的规定，增值税专用发票通过上述方式开具，不能认定为虚开，复函中虽未对普通发票作出规定，举重以明轻，对于通过上述方式开具的普通货物运输发票，更不宜认定为虚开。因此，刘某并未实施虚开发票的客观行为。刘某既无虚开发票的主观故意，亦未实
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