导言 应当以保护法益为指导解释刑法第338条规定的污染环境罪;损害商品声誉罪严重后果，损害商品声誉罪无罪辩护，对于经《刑法修正案(八)》修改后的污染环境罪，既不能仅采取纯粹生态学的法益论，也不能仅采取纯粹人类中心的法益论，而应采取生态学的人类中心的法益论(折衷说);只要生态学的法益与人类中心的法益不相抵触，就需要保护生态学的法益。相对于人类中心的法益而言，污染环境罪是结果犯;但相对于生态学的法益而言，污染环境罪既可能是行为犯，也可能是结果犯，这是环境法益的复杂性决定的;相对于人类中

2018年4月13日，今日头条上红星新闻的一则报道引爆了朋友圈。该报道称：广州一名医生因网上发帖称“鸿毛药酒是毒药”，涉嫌损害商品声誉被内蒙古警方跨省逮捕。由于本案疑点较多，引起了广大网友及法律人士的热烈讨论。
心的法益而言，污染环境罪的基本犯大体上是抽象危险犯，但相对于生态学的法益而言，污染环境罪的基本犯则是侵害犯。污染环境罪的基本犯的责任形式只能是故意，不可能是过失，因而也不能采取混合说或者模糊罪过说。《刑法修正案(八)》之前的刑法第338条规定，污染环境的行为“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者
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人身伤亡的严重后果的”，构成重大环境污染事故罪。这一规定清楚地表明，本条采取了纯粹人类中心的法益观(因为单纯污染环境的行为并不成立犯罪)，本罪是结果犯(因为要求行为造成严重后果，且需要进行因果关系与结果归属的判断)和实害犯(要求发生实害结果)，行为人的责任形式是过失(因为有“造成重大环境污染事故”的文理表述)。《刑法修正案(八)》

那么在本次事件中，案情经过如何？何为损害商品声誉罪？构成要件是什么？该医生是否构成本罪？针对这些问题，今日约法派原创文章，由陈晓薇律师诉讼团队会给大家一一解答。将刑法第338条修改为:“违反国家规定，排放、倾倒或者处
置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”由此产生了三个重要的争议问题第一，污染环境罪的保护法益是什么?质言之，在《刑法修正案(八)》之后，刑法理论与司法实践是继续采取纯粹人类中心的法益论，还是采取纯粹生态学的法益论?这既取决于如何理解“严重污染环境”的表述，也反过来决定了如何认定“严重污染环境”。最高人民法院、最高人民检察院2013年6月17日《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以。

                           

日本也有不少学者赞成生态学的人类中心的法益论。例如，今井猛嘉教授指出，人类只能与生态系统共存荣，生态系统的破坏会直接或者间接引起人类生活水准的恶化。因此，环境刑法的目的，就是防止因人类的各种活动而导致环境遭受不必要的负荷。环境刑法的保护法益有两个方面:一是人的生命、身体机能与财产等相关的利益，二是与此相关联的生态

案情经过
下简称“2013年解释”)第1条规定了14项“严重污染环境”的情形，其中，前5项都不是对财产损失与人身伤亡等结果的规定。最高人民法院、最高人民检察院2016年12月23日《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“2016年解释”)第1条规定了18项“严重污染环境”的情形，其中，前8项不是对财产损失与人身伤亡等结果的规定。两个解

2017年12月，于广州执业的医生谭某在“美篇”app上发表了一篇名为《中国神酒“鸿毛药酒”，来自天堂的毒药》的文章。文中称老年人心脏和血管都发生了明显的变化，容易得心肌梗死之类的心血管疾病以及脑卒中之类的脑血管疾病。他认为该“鸿毛药酒”过分夸大了疗效，会对老年人的身体健康造成损害，并将该药酒称为“毒药”。谭某表示，“老年人，尤其有高血压，糖尿病的老年人尤其注意不能饮酒。而鸿毛药酒广告的主要消费者基本是老年人，非常危险。” 文章最后，呈现了一些关于鸿茅药酒的媒体报道、监管披露和自媒体科普内容

在内蒙古鸿茅国药股份有限公司报案后，内蒙古凉城县公安局于2018年1月2日立案侦查，认为谭某的行为损害商业信誉、商品声誉犯罪事实清楚，证据确实充分，并于于1月10日对嫌疑人谭某采取刑事拘留强制措施。1月25日经检察机关批准对其逮捕。目前案件已依法移送检察机关审查起诉。

第二，污染环境罪的行为构造是什么?首先，本罪是行为犯还是结果犯?这同样取决于如何理解本罪的保护法益以及“严重污染环境”的规定。如果说环境本身就是保护法益，那么，就可能认为本罪是行为犯;如果说人的生命、身体、健康、财产等才是本罪的保护法益，则会认为本罪是结果犯。但是，司法解释的规定，却让刑法理论难以得出单一的结论。如何解

什么是损害商品声誉罪

《中华人民共和国刑法》第二百二十一条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。” 害商业信誉、商品声誉罪及处刑的规定。本条具体规定了两个罪名，即“损害商业信誉罪”和“损害商品声誉罪”，其中“损害商品声誉罪”，即是指捏造散布事实，损害他人商品声誉，并造成重大损失或其他严重情节的行为。
释一个犯罪既是行为犯也是结果犯，就成为刑法理论需要研究和说明的问题。其次，本罪是危险犯还是实害犯?这也取决于对本罪保护法益的理解。如果说环境本身就是保护法益，则本罪是实害犯;如果说人的生命、身体、健康等才是本罪的保护法益，则本罪大体上是危险犯。关于行为构造的上述争议，不只是纯粹的理论问题，同样影响污染环境罪的司法认定。

案中凉城县检察院的的起诉意见书认为，谭某散布不实言论，导致鸿茅公司对接的多家经销商退货退款，造成鸿茅公司直接损失1425375.04元，并且其公司销量急剧下滑，商业信誉损害严重，因此批准对其逮捕。

损害商品声誉罪的构成要件
第三，污染环境罪的责任(罪过)形式是什么?立法机关工作人员指出，《刑法修正案(八)》为了保障人民群众的生命健康安全，严惩严重污染环境的行为，维护经济的可持续发展，降低了犯罪构成的门槛。从对构成要件结果的表述来看，的确是降低了门槛，但是，从法条的表述来看，本罪缺乏成立过失犯的文理根据。如果将污染环境罪的责任形式限定为故

1.主体要件

损害商品声誉罪的犯罪主体是一般主体，既可以是自然人也可以是单位。一般而言，多为“他人”的竞争对手，即与“他人”生产相同或近似商品或提供同类服务或近似服务的生产者和经营者。行为人如果受经营者收买或唆使，故意在社会公众中散布捏造的虚伪事实，诋毁和损害他人的商业信誉、商品声誉，且达到“给他人造成重大损失”或“有其他严重情节”程度的，即应认为与经营者构成损害商品声誉罪的共同犯罪。
纯粹人类中心的法益论认为，环境只是因为给人类提供了基本的生活基础，才受到刑法保护，否则人类没有必要保护环境;所以，只能以人类为中心来理解环境犯罪的保护法益。环境自身不是保护法益，只是行为对象;环境刑法的目的与作用在于保护人的生命、身体、健康法益免受被污染的环境的危害，所以，只有人的生命、身体、健康才是环境犯罪的保护

2.主观要件

损害商品声誉罪的主观方面是故意，表现为行为人明知行为会发生损害他人商品声誉、扰乱竞争秩序的结果，仍追求结果发生的心理态度。(2017)闽0582刑初1229号案中，福建省晋江市人民法院认为：损害商品声誉罪的立法原意，不仅仅在于维护市场的公平竞争秩序，还体现了对市场主体的商品声誉的保护，行为人无论出于恶意竞争还是其他动机，无论直接故意或是间接故意，均不影响主观要件的认定。因此，只要有损害他人商品声誉的故意，即可构成本罪。
法益。根据这种观点，只有当环境污染行为具有间接地侵害人的生命、身体、健康的危险时，才能成立环境犯罪;与生命、身体、健康没有关系的环境，即使是一种公共利益，也不是刑法所保护的法益。这种学说，也可谓对生命、身体、健康的间接保护说。我国赞成纯粹人类中心的法益论的学者指出:“一国(地区)刑法在环境犯罪上采取的法益观，难以脱离特定时期的生产力发

3.客体要件

损害商品声誉罪的客体是商品声誉与正常的市场竞争秩序。商品声誉，是指企业投放市场的商品在质量、品牌、风格等方面的可信赖程度和知名度。本罪条文写入刑法分则破坏社会主义市场经济秩序罪一章中的第八节扰乱市场秩序罪，因此市场竞争秩序也是本法规保护的客观法益之一。
展水平，落后的或超前的生产关系都会因与生产力不匹配而成为扬弃的对象，这正是环境刑法的独特属性之一。生态中心主义法益观的积极意义不容否定，但在我国当前条件下它似乎仍是奢侈品，即使《环境污染刑事解释》(指‘2013年解释’———引者注)将‘饮用水水源一级保护区’、‘自然保护区核心区’等环境媒介直接作为保护的对象，也不意味着它们与人

4.客观要件

损害商业信誉、商品声誉罪在客观方面表现为捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。包括三个要素：其一，捏造并散布虚伪事实；其二，损害他人的商业信誉、商品声誉；其三，造成重大损失或者具备其他严重情节。

首先，在我国，污染环境罪虽然不是环境犯罪的全部内容，但可以肯定，污染环境罪与其他环境犯罪的保护法益总体上应当是相同的。从刑法关于环境犯罪的其他规定就可以看出，纯粹人类中心的法益论明显不符合当今各国刑法的规定。例如，德国刑法中有虐待动物罪的规定，罗克辛教授就此指出:“禁止虐待动物的命令首要的并不是想照顾我们的感情，而

立案标准与量刑标准

1.立案标准
是想使动物免受不必要的痛苦。一切关于动物保护的法律规定，都是对动物的保护，而不是试图避免使人们产生激动的情绪。否则，一旦虐待动物的行为不是公然实施，并且也无人对此感到恼怒，那该行为本来就不应受到处罚。由于动物受到了欧洲协议和德国宪法的保护，所以我确信无疑，应当把动物的痛苦感看作受到保护的法益。”我国刑法分则第六章

最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十四条规定：捏造并散布虚伪事实，损员害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应立案追诉：

（一）给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的。
第六节所规定的“破坏环境资源保护罪”，除了污染环境罪之外，还有非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪以及盗伐林木罪、滥伐林木罪等。然而，行为人猎捕、杀害一只大熊猫，不可能对任何人的生命、身体、健康造成任何危险。国外没有大熊猫，不意味着国外人的生命、身体、

（二）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一：

（1）利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的；
健康一直遭受危险。同样，行为人盗伐或者滥伐一些林木，也不可能对任何人的生命、身体、健康形成任何威胁。不难看出，纯粹人类中心的法益论明显不符合现行刑法规定。此外，从纯粹人类中心的法益论出发，只要行为对现存人的生命、身体机能等造成了侵害或者威胁就构成犯罪，因此，不需要过问这种侵害或者威胁是否违反了环境保护法规。但我

（2）造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的。

（三）其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。
其次，从解释论上来说，纯粹人类中心的法益论与传统的法益论保持了一致性。可以肯定的是，环境的污染不仅危害现存人的生命、身体、健康，还可能危及尚未出生的子孙后代的生命、身体、健康。如果采取纯粹人类中心的法益论，环境犯罪对现存人的生命、身体、健康的法益只是一种危险犯，而对子孙后代则只能是抽象的危险犯。然而，如果说只有

第八十八条：本规定中的“虽未达到上述数额标准”，指接近上述数额标准且已达到该数额的百分之八十以上的。

2.量刑标准
当污染环境的行为对人的生命、身体、健康产生了危险才构成犯罪，就必须设定某种客观的标准，亦即，什么样的、何种程度的污染行为才是对人的生命、身体、健康产生危险的行为?但是，要提出这样的标准是相当困难甚至是不可能的。倘若提出了可以操作的客观标准，也必然过于缩小环境犯罪的范围，或者仍然只是环境污染的标准。例如，日本有学者

《中华人民共和国》第二百二十一条规定：刑法捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

另外，第二百三十一条规定：单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

提出了以下四个标准:(1)一旦污染了就极难恢复，即对环境的侵害具有不可逆性、非恢复性;(2)在损害现实化的场合，对多数人造成严重损害的结果重大性;(3)如果不处罚就容易被模仿，具有同种污染行为被反复实施的诱发性;(4)与其他要因相结合，导致结果发生的复杂性。但是，这样的标准仍然过于抽象。况且，除了第(2)个标准外，其他标准仍然只是就环

医生谭某是否构成本罪

根据上文所述，本案中医生谭某是否构成损害商品声誉罪，应在以下三个方面进行认定：

最后，诚然，如果将人类中心的法益进行扩展，或许也可能接受纯粹人类中心的法益观。亦即，人不仅具有生命、身体、健康等方面的权利，而且还具有享有优美环境(包括动物与植物)的权利(环境权)。行为人猎捕、杀害一只大熊猫，就减少了人们观赏大熊猫的机会，侵害了人们观赏大熊猫的权利;行为人盗伐或者滥伐一些林木，也侵犯了人们观赏植物的

1.谭某是否有损害鸿茅药酒声誉的故意

构成损害商品声誉罪，主观上必须具有损害他人商品声誉的故意。谭某在写作其《毒药》一文中，并未指明其抨击对象为鸿茅药酒，而是隐去一字，以“毛”代茅。
权利。然而，即使如此扩展，也难以说明环境犯罪的保护法益。例如，如果行为人猎捕的是一般人不可能见到的珍贵濒危野生动物，砍伐的是原始森林中一般人都不可能见到的林木，就很难说这种行为侵犯了人们的环境权。再如，倘若认为滥伐林木行为侵害了人们的环境权，那么，经过批准采伐的行为，也可能同样侵害了人们的环境权。但这与客观事实

更何况，谭某对鸿茅公司商业信用、资信状况、经济实力以及商品质量、品牌形象并未作任何负面的评价，《毒药》一文的内容也只是劝说老年人不要听信“包治百病”的广告宣传，控制饮酒。据悉，在过去 10 年间，据不完全统计，鸿茅药酒广告曾被江苏、辽宁、山西、湖北等 25 个省市级食药监部门通报违法，违法次数达 2630 次，被暂停销售数十次。谭某依此认定该商品广告不实宣传，也是合情合理的。

谭某在与律师会见时表示，“纯粹是出于医生的职业道德，才发了这么一篇帖子。鸿茅药酒是甲类非处方药，老年人看电视多，会误以为这是一种可以不限量饮用的酒。”因此，单就谭某发表《毒药》一文，不足以认定其具有损害鸿茅药酒声誉的故意。

完全不相符合。况且，环境权虽然是个人的权利，但个人基本上不可能独立行使这种权利。例如，任何个人都不可能承诺环境的污染。于是，环境权实际成为一种集体法益或者社会法益，而不是个人法益。所以，即使认为保护环境最终是为了保护个人，但也必须承认，环境本身是一种集体法益或者社会法益。

2.谭某文中的事实是否为捏造的

捏造并散布虚假事实，是损害商品声誉罪的客观构成要件的因素之一。这里所称的“捏造”，既包括完全虚构，也包括在真实情况的基础上的部分虚构，歪曲事实真相。问题是，谭某在《毒药》一文中的论述中，有无捏造事实的嫌疑？鸿茅药酒到底有无对人体的危害呢？
纯粹生态学的法益论(也称环境中心主义的法益论)认为，环境犯罪的保护法益就是生态学的环境本身(水、土壤、空气)以及其他环境利益(动物、植物)。例如，日本学者伊东研祐教授主张，处罚环境犯罪的目的，并非仅在于恢复环境保全方面被违反的行政规制(确认相关规制的妥当性)，还在于使人们对环境保全的伦理感有所觉醒并加以维持(刑罚权行使的伦理

约法派查阅了相关资料，发现鸿茅药酒确实获得了国家食品药品监督管理总局的批准，属于甲类非处方药品、酒剂类中药，批准文号为国药准字 Z15020795。然而，在鸿茅药酒的广告宣传中，却对其属于处方药的事实只字未提，而一直宣传“鸿茅药酒，每天两口”，却没有告知孕妇、哺乳期的妇女，患有肝肾功能不全、心脏衰竭、肾衰竭、酒精过敏等人群均不适合服用该药酒的事实。

另外，在鸿茅药酒的配方中，出现了何首乌、附子、槟榔、半夏、苦杏仁这样的毒性药材，服用之后可能会对人体造成伤害。虽然可能其剂量无法达到致命至害的标准，但是没有人能保证长期服用鸿茅药酒是否有危险。
我国持纯粹生态学的法益论的学者指出:“在本次修订之前，立法者是基于人类中心主义的价值观来设立环境犯罪的，也就是传统法益保护观念......通过本次修订，实际表明立法者关于环境犯罪的立法理念已经从过去的人类中心主义价值观，转变为环境本位的价值观。在环境本位的立法理念之下，立法者不再把人作为万物的主宰———‘人是万物的尺度’，‘万物服

据资料显示，谭某曾获临床医学硕士学位，并于2008年获取医生执业资格，并曾于南方医科大学第三附属医院工作，具备足够的医疗知识。因此，谭某在上述事实的基础上，对鸿茅药酒提出质疑，是有足够资格的，也是合情合理的，不存在捏造的行为。

                                  

从于人的需要’，因此在制定法律的时候，抛弃了过去狭隘的人类中心主义的思维模式，把人视为环境的一个组成部分，而不仅仅只是环境的使用者......也就是说，环境资源本身成为了刑法所要保护的对象，具有刑法上的独立意义与价值，之所以设立环境犯罪，在于保护环境本身，而不在于惩罚通过环境对于人的生命、健康和财产的侵害。
  3.鸿茅药酒损害与谭某是否有因果关系

刑法规定，损害商品声誉罪的成立，必须是该行为造成了重大损失或具有严重情节。据统计，谭某在微信群连续转发《毒药》一文10次左右，网站点击量2075次，美篇APP有三次访问，微信好友有250次访问、微信群有849次访问、朋友圈有720次访问、其他访问253次、被分享120次，单从浏览量上来说并不多，不足以造成非常大的影响。更何况，在此之前就有很多公众号、自媒体对于鸿茅药酒的虚假宣传与危害性进行过抨击。《毒药》在文末注明，其部分内容就转自另一公众号西茜医生，其影响力远胜谭某的美篇空间，然而不知为何，鸿茅公司并未追究此账号的责任。
首先，最为典型的是，刑法对危害人类的物种、生物等进行灭杀的行为，并没有予以禁止。之所以如此，就是因为这种物种、生物没有给人类带来利益，相反对人类造成了危害。再如，我国刑法第341条只是将非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的行为，以及在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎的行为规定为犯罪，而没有

在这种情况下，鸿茅公司除非能证明，其下游经销商全部阅读并认同谭某《毒药》一文的观点，否则若把全部140余万元的损失归咎于谭某的文章是明显不合理的。

综上所述，根据目前的事实与公布的证据看，谭某都不应该构成刑法第二百二十一条中规定的损害商品声誉罪。根据刑法的谦抑性原则，更应由内蒙古鸿茅国药股份有限公司提起民事诉讼，而不是由公安机关直接出面追究刑事责任！然而，相信在我国公正的司法体系下，相关事实会尽快查清。在此之前，无论是谭某，还是我们，只能静静等待正义的到来。

其次，越是从环境机能自身来宽泛地把握保护法益，环境犯罪越容易成为对这一保护法益的(具体的乃至抽象的)危险犯，进而很容易出现如下看法:环境犯罪不应从属于(规制环境的)行政法规，而应以环境伦理的形成为目标，从刑法学的观点出发来独自处理环境犯罪，甚至可以认为环境行政法规从属于环境刑法。可是，我国刑法第338条规定，污染环境罪的成

                    
生态学的人类中心的法益论认为，水、空气、土壤、植物、动物作为独立的生态学的法益，应当得到认可，但是，只有当环境作为人的基本的生活基础而发挥机能时，才值得刑法保护。换言之，只有存在与现存人以及未来人的环境条件的保全相关的利益时，环境才成为独立的保护法益。据此，本说实际上是将保护法益往前移动;其宗旨是，为了人类的生物

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立以“违反国家规定”为前提，这实际上是指违反国家关于保护环境的行政法律、法规。换言之，我国的污染环境罪对环境行政法具有从属性。从实质上说，环境犯罪对环境行政法的从属性，意味着对人的生命、身体、健康的从属性。因为如后所述，环境行政法的目的都是为了维护人的生命、身体、健康等法益。最后，从纯粹生态学的法益出发，在落后地区，为了确保粮食产量而实施的一定开发行为，由于变更了所在地的动植物的生存以及地形、景观等，也成立污染环境罪。甚至还可能认为，即使人们要饿死、人类要灭亡，也不能牺牲生态学的法益。但是，这种观点不完全符合我国的现状与刑法规定。生态学的人类中心的法益论认为，水、空气、土壤、植物、动物作为独立的生态学的法益，应当得到认可，但是，只有当环境作为人的基本的生活基础而发挥机能时，才值得刑法保护。换言之，只有存在与现存人以及未来人的环境条件的保全相关的利益时，环境才成为独立的保护法益。据此，本说实际上是将保护法益往前移动;其宗旨是，为了人类的生物学的发展，将危险回避作为共同体的任务。于是，理念的、实际意义的环境刑法的保护法益，是具有作为人类的基本生活基础的机能的环境。这是德国刑法理论的通说。正是由于纯粹人类中心的法益论与纯粹生态学的法益论均存在缺陷，所以，出现了将二者结合起来的生态学的人类中心的法益论。