谈刑事证据的质和证 [上]
来源: | 作者:陈晓薇律师团队 | 发布时间: 2020-08-20 | 8172 次浏览 | 分享到:
概述刑事辩护找律师_找刑事案件律师一般费用多少钱.在王进喜看来,司法考试是对过去各种法律职业资格考试的整合,国家确立统一的司法考试制度,让法官、检察官也一同加入到国家统一选拔的考试中,告别以前以内部考核为主的选用标准,有利于全面提高整体司法队伍,尤其是法官、检察官队伍的专业素质,促进司法公正和高效,在中国司法界具有里程碑式的意义。
       就刑事案件的办理而言,大概按照时间先后顺序可以分为:逮捕阶段如何代理、逮捕后羁押必要性审查如何提出、如何阅卷、如何做庭前准备、如何申请排非、如何庭审发问、如何质证、如何辩论、二审如何代理等。
有些社区协会的规章条款如是规定:任何费用都不得向家庭营业人 Hausgewebetreibende 征收,而应由协会承担保险公司为承保家庭营业人承担的保险额与其实际支出费用的差额。在阅读法律条文、判决或者合同时,读者很多时候容易产生这样的印象律考“谢幕”司考“接棒”既标志着中国法律人职业化建设开始迈向更为专业化、统一化的发展之路,同时也为推进法律职业共同体的发展打下了基础。
       因为时间关系,本次沙龙活动就只跟大家分享如何质证这么一个小的方面,其他方面如果以后有机会,大家可以一起再来探讨。

       今天的讲座主要结合我最近办理的一些案件,从以下10个方面来跟大家分享:
用来支持这种语言风格的那种理据,如今看来已经过时了,毕竟,我们只能指望普通民众遵守和接纳那些易于理解的法律规范。只有当主语完全不重要或者说众所周知时,才可以被省略,例如“德国基本法”第3条第3款第2句的规定:“任何人不得因其残疾而被歧视司法考试实行的16年间,报考人数从2002年的36万余人增加为2017年的64.8万余人,连年递增的数字,说明“天下第一考”吸引着有志者向法律职业群体不断迈进。 
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 16年间,全国619万余人次报名,513万余人参加考试,有98万余人通过司法考试取得法律职业资格。取得法律职业资格的人员中,有近一半的人员从事法官、检察官、律师和公证员等法律职业,还有大量人员从事立法、行政执法、公司企业法务等法律工作。

一、为什么要质证?
就是这些东西面向的既不是普通民众,也不是当事人自己,它们只是为专业的法律人而写。有些法律人甚至认为,只要能说服他的同仁就足够了,至于民众对这些判决、法律条文究竟能理解多少,则是次要的。
       做任何事情都是需要原因和理由,就像犯罪都要具备犯罪动机一样,我们质证也是需要充足的理由。只有搞清楚了动因,我们才能质证工作做到极致。我认为主要有以下三个理由:
当然,偶尔使用一些法律技术性的语词是在所难免的。然而,面向普通民众的法律条文本来应当是通俗易懂的,如此才能让民众更好地遵守它。话虽如此,对于这一点也确实充斥着激烈的争议。
1 为法官撰写判决书梳理的判决依据
若继承人对遗产债务负无限制的责任,则不适用第1973条至第1975条、第1977条至1980条、第1989条至1992条的规定;继承人不得申请遗产管理的命令可惜的是,民法法条语言的抽象性在债法现代化改革
      证据认定法律规定的事实,只有事实确定,罪名才能成立,量刑也才能出来。所以,证据是一切刑事构罪和量刑的基础。我们可以发现,实践当中,控辩双方对于法律规定争议非常少,但对于事实的认定争议非常大,就说明控辩双方是对证据以及证据能否证明代征事实的争议非常大。
第2013条——可以说是过度援引技术的典型——是如此的晦涩难懂以及过分雕琢,刚接触这个法条的人,就算运气好估计也得花费一个小时才能把它搞明白。以后,不仅没有得到缓解,反而更加严重
      再来看法院的判决,判决中对于本案有哪些证据,哪些证据能够证明哪些事实,哪些证据不予采信,理由是什么,哪些证据法院予以采信,理由什么等等均写的非常清楚。目前有的判决还是一笔带过式的,但随着司法改革的不断推进,法官的判决书必须要清晰、完整。
一般交易条款中的条项,违反诚实信用的要求,不合理的不利于除制定者之外的合同相对人的,不生效力。条款不清楚或者无法理解的,也可能发生不合理的不利之情事
      所以,质证就显得非常重要。很多律师觉得质证环节你一言我一语,表达不够酣畅淋漓,还不如花大量的时间精力放在辩论阶段,让我一气呵成,打完收工。这个想法是完全错误的。没有前期一砖一瓦的搬运质证,就没有后面高楼大厦建成的辩护。
第1款、第2款及第308条、第309条的规定,只适用于一般交易条款中为排除或者补充适用法律规定而约定的条款。其他条款仍得依第1款第2句并结合第1款第1句之规定而不生效力。
2 为辩护阶段做足准备
为了避免如下这种指向不明的错误,法律的表述也完全可以不使用类似“前者”或“后者”以及“与之相关”或者“同一”等词汇。“德国民法典”中的某些抽象概念也大可被摒弃
      很多律师在辩护的时候还在不断的援引证据,还在不断强调证据的证据能力和证明力问题。非常浪费时间,而且法官听了会烦。辩护阶段应该是,通过前面的法庭调查,已经能够基本排除哪些证据的适用,能够认定哪些事实,否定哪些起诉书指控的事实,这些在法庭调查阶段是已经查明的。
这个时候,女证人的男朋友出现了,他接着先是拿走了被告人的晾衣架,然后自己接着又和他 diesem 卷入了一场争斗。此外,立法者还“勇于”推进政治上的男女平权。
      当然,如果要强调某一证据的话,辩论阶段可以再次提及强调。除此之外,辩论阶段是仅就能否构罪、构成何罪、法律适用、量刑如何等问题进行概括性的陈述。
在修订后的“德国反不正当竞争法” UWG 第1条中,立法者明确指出要保护民众中的“男消费者” Verbraucher 和“女消费者” Verbraucherinnen 。有些时候,立法者这样做,无非是为了表现自己那
3 目前审判过程中的“你不质、我不理”的现状
如果女主席 Präsidentin 或者男主席 Präsident 在就职前曾是某个高校任职的女教授 Professorin 或者男教授 Professor ,而她或者他已经退休,则她或者他可以依据她的或者他的申请,在她或者他之前的高校中担任一个与她或者他在就任女主席或者男主席之前职务相当的职务。
      很多判决中都出现了你不提我不理的情况。之前我们团队在写非法经营的文章的时候,我们需要对每一种非法经营行为列表,其中就找到了非法经营外汇业务,竟然没有情节特别严重的规定。我觉得不可能,所以查找判决5年以上的案例,竟然有相关判决。不找不知道,一找吓一跳,竟然有两份完全相反的判决。一份是直接说情节特别严重判处7年有期徒刑,另外一份则说明因为我国法律目前还没有对情节特别严重做出明确,所以根据利益归于被告人的原则,判处了3年有期徒刑。这两个判决都是2017年、2016年的。
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      我们都知道,今年2月份左右,才出了非法经营外汇情节特别严重的具体司法解释。再一看判决书,这个案件里面,律师提出了相关问题,而上个案件中律师并没有注意到。所以,指望法官发现问题,在我国目前的司法体制下是很难的。必须自己发现问题,指出来,并说服法官。
 大一学生,可以去旁听本校的法学课程,这是为了让你培养法学思维,如果单纯的为了通过考试,不一定能够很好的养成法学思维。我大三的时候一次性通过司法考试,用了不到6个月的时间,基本是这个方法。再有就是本身是法学本科专业的学生。
二、质证的目的是什么?
谢邀。目前来看主要有两种途径:一是通过考研,读个法学或法律硕士,毕业后参加法考。二是本科毕业后通过公务员考试或者招聘到法院、检察院、仲裁委、法律援助中心、律师事务所或者企业法务部从事三年法律工作(必须是跟法律相关的岗位,例如书记员、助理等),再参加法考。加油,祝一切顺利!
       专业律师做任何事情之前,首先就要搞清楚到底我们做一件事情的目的是什么,只有搞清楚了为什么要做这件事情搞清楚了,才能有的放矢,不浪费有限的子弹。我们心里一定要明白,我们对证据质证是为了:
之所以在已有公务员法、法官法和检察官法的基础上另行制定监察官法,是因为监察官具有独有的特质。监察官并不是普通的公务员,也不是法官或检察官,他们所承担的是独有的国家反腐败的职能,这种职能通过监察
1.将该项证据排除掉
职责予以实现。国家监察官立法的基本法理就在于通过监察队伍的职业化,促成上述职能与职责的实现。这也是监察官法的立法目的所在——“有助于加强监察队伍建设,保障国家监察工作的规范化、专业化,确保国家监察体制改革顺利推进”
2.削弱该证据的证明力
也正是有这样的基本理论推断,本文这里想要更进一步理清三个基本问题:首先是监察权的基本属性究竟是什么?这是所有制度设计的逻辑起点;其次是监察工作与司法工作究竟存在什么不同?这些不同是监察官法定职责设计与回答诸多质疑的基本前提;最后是监察官是否需要通过法律职业资格考试,是否需要实施员额制。
3.发现该证据中为我所用的方面,加以利用
 第一个问题争议较大。监察权的性质是个新的学术问题。学界在考察西方国家的监察制度后,指出监察权在西方主要有两种基本性质——立法权的延伸或行政权。前者是议会派出的监察官,是立法权对行政权的监督,后者则是行政权监督行政权。西方的理论提供了参考,国内学者在此基础上提出了三种观点——监督权说、第四权说和复合权说
三、证据有哪些属性?
监督权说认为,监察机关是代表党和国家行使监督权,这种监督权产生于权力必须受到监督的政治观念,这也是监察机关被视为政治机关的理论基础。第四权说是在立法权、行政权和司法权之外的第四权力即监察权。
      传统的观点认为,质证即是对证据的“合法性、真实性、关联性”发表意见。但传统的三性观点不足以将证据的属性概括完整。我们同意陈瑞华教授提出的证据的“证据能力”和“证明力”的属性。
法理而言,监察权的权力属性是监察制度设计和监察官职责设计的理论前提。国内法理学界早已认可法制的五个基本环节之一是法制监督,认可在立法、司法和执法之外,还有另一种重要的来源于人民权利的权力
1 证据能力
监督权,这是民主法治社会中对人民主体的政治认同与宪法法律接受,这项监督权,可以具体化为正式监督与非正式监督,前者接受人民授权,以制度化的方式实现监督职能,产生法律上的效果。如《人民日报》
      根据陈瑞华教授的观点,他认为证据能力其实就是对应的“合法性”,是指证据具备证据资格的条件。对于不具有证据能力的证据,法律规定上会确立一种排除性的法律后果,否定其法庭准入资格。
本身并未脱离监督权的理论范畴。至于综合权说,本文认为这一观点将纪委监督权和监委监察权混为一谈,其起因或源于监委与纪委合署办公,但合署办公的法理基础在于无论是纪委监督权还是监委监察权
      在英美国家,对于不具备证据能力的证据,在庭前就要排除掉,不能让陪审团看到,以免污染陪审团。而我们国家,现行的诉讼法规定的是全案移送制度,即不管什么证据,都会移送到法院,法官看完之后,再确定是否排除,但往往即便排除了,法官及陪审人员也已经被该非法证据污染了。
刊文明确指出,国家监察委员会就是代表党和国家行使监督权。因此,第四权说所指向的监察权,只不过是监督权所内在蕴含的一项基本权能的外在表现形式——由特殊机关即监察机关所掌握并行使的一项权能,
      我最近代理的这个案子就是,起诉意见书中讲到,我的当事人某1给到某2几百万,进行内幕交易。后来,这几百万根本就没有办法查实,从哪里来的,怎么运输的,在什么地方给的,现在何处等等都没有任何证据能证实。检察院后来也没有就几百万事实进行指控。但在开庭的时候,法官突然提出几百万的事情,但最后也并没有再把该几百万作为法庭的调查要点,但可以看出,法官明显是被这些不具证据能力的证据污染过的。
既然监察权是监督权的外在表现形式,那么从本源权力角度而言,行使监督权是否必须具备专业的技能?从民主理论而言,人民行使监督权是无需也不可能要求具备专业的技能的。监督应当是最广义的
      证据能力,也就是合法性如何来审查,我认为主要从以下四个方面来审查判断:
是最便民的,因此无需规定专业技能。然则有学者也特别指出,监委毕竟“位高权重”,如果不能推动监察官走向专业化和职业化,极有可能出现“权力滥用”,因此对照法官与检察官,要求监察官通过法律职业资格考试
1.取证主体是否具备合法性?
本文认为,上述观点存在着三个逻辑问题。一是没有明确监察工作与司法工作的不同。监察工作具有比司法工作更加鲜明的主动性和积极性。司法工作遵循不告不理原则,监察工作则需要主动延伸触角,主动
取证主体:负责调查取证的机关必须要有管辖权,负责调查取证的人员必须是侦查人员,负责调查取证的人员必须满足数量要求。辨认没有2个侦查人员主持的,讯问人员少于2人的,鉴定人不具鉴定资质、鉴定机构超出鉴定范围等等。这些主体的问题,直接决定了证据能否被采信。
履行监督职责。司法工作更加关注“法律思维与法律方式”,而监察工作更多是一种政治工作,既要展现“法律思维与法律方式”,同时更要凸显监察机关作为政治机关的“政治思维与政治方式”,因此简单对照法官与检察官的职业
2.证据表现形式是否具备合法性?
要求显然没有深入思考监察机关的工作性质与政治性质。二是缺乏对另一个重要参照对象——人民警察的认识。监察官行使的权力内容之一是调查权,尽管这一权力在属性上也存在司法权与行政权的争议,但从权力行使目的上看
证据表现形式:证据收集时间地点是否载明,主持证据收集活动的侦查人员,如笔录的制作人、见证人、物证的持有人、扣押人等等是否签名,证据收集制作固定保全运输送检等过程是否合法等等。
与警察行使调查权与侦查权并无不同,其目的均在于通过调查和收集证据以查明事实。这是职权行使的基本目的依归。既然两者在技能上是相通的,且目的一致,而人民警察并无通过法律职业资格考试之要求
3.取证手段是否具备合法性?
又为何要求监察官必须通过法律职业资格考试?三是没有关注到现实中监察机关、检察机关和审判机关三者之间的协调互动。在实践中,监察官们完成调查取证后,案件移交检察院起诉,此时“监委调查、检察院起诉
取证手段:“非法证据”与“瑕疵证据”。非法证据是严重侵犯公民人权等宪法权利取得的证据,所以有非法证据排除规则。
实质上,关于监察官是否需要通过法律职业资格考试,是否需要进行员额制改革等问题,追问的核心都在于:监察官们应当以什么样的能力去满足实际办案的需要,这样的能力又该怎样获得或实现的问题。
4.法庭调查程序是否具备合法性?
本文认为监察官无需通过法律职业资格考试,并不意味着监察官无需具有专业的技能。相反,本文认为,为实现监察法的立法目的,监察官们必须具备精准、高效、有力打击贪腐行为的专业技能,这些技能中最为核心
法庭调查程序:不用多说,据以定罪量刑的证据都要在法庭上出示,经过举证质证,才能作为定案的根据。否则,可以成为二审发回重审的理由。
就是调查权如何有效实施的问题。调查过程是一个高度专业化的过程,调查者理应具备能满足调查证据、重建事实所需求的专业素养。
 这里大致跟大家讲下,后面对于具体的证据类型会有更加具体详细的质证讲解。
当然,无需通过法律职业资格考试也不意味着监察官们可以没有法律素养。一些学者论证监察官需要通过法律职业资格考试的一个重要论据是,西方国家的监察官选任要求从法官、法学家或有法律知识背景的人中选拔。
2 证明力
这确实是一个重要参考依据,但西方国家的监察官任职门槛要求实质上并不适合我国,因为两者在基本属性、法定职权和程序上均有较大的差别。尽管如此,要求监察官们具备法律素养仍然是全面推进依法治国的必然要求,
      指某项证据能够证明某项事实存在或者不存在的能力,某项证据能够证明多大程度。证明力问题,其实就可以对应到真实性和关联性两个方面,需要法官根据逻辑法则和经验法则来做出认定。
并且也是实践中的具体要求。因为在调查工作中所形成的案卷材料、证据,包括被调查人,一并移送检察机关依法提起公诉,要接受非法证据排除规则的检验,
      举个易懂的民事案例,上周张晓磊律师办理过一个离婚案件,男女双方在法庭上吵的很凶,女方一直指控男方你不关心我,不照顾家庭等等。这种情况,如果是一个大学刚毕业的法官来看,依据他的生活经验,他可能会觉得已经这么吵了,夫妻感情肯定破裂了,判离。但如果是一个有丰富生活经验的年长法官,根据他的经验,这两口子还能吵起来,说明感情没有破裂,真正感情破裂的,肯定就是懒得跟对方多说一句话,所以这次不判离。
对于监察官的法律素养要求就比较高。因此,将来或可在各地监察委员会运行较为稳定、在转隶人员与原纪委人员比例相对协调,或在引进新人时,或是在退出机制相对完善的情况下,强化法律素养的要求,
       一项证据能否具备证明力,需要我们律师向法官提出,从各个方面去说明该份证据有没有证明力,有多大的证明力,为什么会这么判断,去说服法官采信或者不采信该份证据。最后,再由法官根据其个人的逻辑和经验去做最终的认定。
既然监察官无需通过法律职业资格考试,那么监察官还有实施员额制的必要吗?这个问题即使在纪检监察机关内部也存在不同的认识。产生分歧的主要原因是员额制是司法改革的重要内容,但监察制度不是司法制度,
      搞清楚了证据能力和证明力,接下来,我们开始讲具体证据如何质证。
是否有必要引入在司法改革中仍有待完善的员额制?确实,员额制作为司法改革重要内容,是司法精英化的直接体现,这也是司法工作不同于监察工作的区别之一。司法工作更多强调的是法官的个人理性,
      需要指出的是,我国目前质证环节和辩论环节是严格划分开的。我注意到有的民事案件中,在上海的中院已经开始实行质证环节和辩护环节同时进行,即边质边证的试点工作,而且效果非常好,也很节省时间。所以,建议能够对证据边质边辩,不但对证据本身提出质疑,而且要对该份证据在全案中的地位作用做出辩论意见的回复。
因此以精英化方式运作有其合理性,但监察工作强调的是集体理性,个人仅仅是集体的一部分,监察工作是以集体智慧作为反腐败工作开展的基础,因此监察工作需要更多人才的直接参与。也有学者指出,
      此外,在开庭之前,我们每一个案子都会做两份证据目录:第一份目录是全案证据根据案卷编号以及页码制作,这样在庭审中很轻松能够翻出证据在那一卷的哪一页。
可以参照韩国的检察官模式建立我国监察官的员额制,然则,这一意见显然忽视了实践合理性,想要当下阶段实施仿韩国检察官模式的员额制,无疑要对现行监委内部组织机构与人员进行大幅度的改革,
           
 
                        【证据目录示例】
员额制的核心问题仍然在于监察官们需要具备怎样的办案能力的问题。本文所欲表达的是,要提高监察官的办案能力,并非一定是通过法律职业资格考试和员额制才能够实现的,通过强化“学历教育”与“职业培训
       第二份目录是根据《刑诉法司法解释》第64条制作一个证据目录,将全案的证据都归总到对应的项下,这样公诉人出示了哪些证据,可以一目了然,不会出现遗漏。
监察官立法,关系国家监察体制改革的顺利进行和最终成果的取得,慎之又慎应当是理所当然。因此,本文较为赞同采取分步走的姿态——先出台相对应的指导意见或试行办法,在积累了较为丰富的实践成果的基础上,
最高人民法院关于适用
“那时我国的法律体系还没有正式形成,考试内容主要以宪法、刑法、民法、婚姻法等为主。报考人员仅限于正在申请律师资格的专职或兼职律师工作人员,以及法学研究教学人员当中符合做律师工作条件的人员。”彭雪峰至今还清楚地记
中华人民共和国刑事诉讼法的解释
 在彭雪峰参加律师资格考试的第16个年头——2002年,律师资格考试取消,首次实行国家司法考试,2018年,国家司法考试“谢幕”,国家法律职业资格考试正式“接棒”
第六十四条 应当运用证据证明的案件事实包括:
 从“律考”到“司考”再到“法考”,作为法律界的“门槛考试”,为国家遴选了一大批法律专业人才,很多人已成为骨干力量,他们努力维护当事人的合法权益,努力维护法律的正确实施,为国家民主与法制建设作出了应有贡献。
(一)被告人、被害人的身份;
(二)被指控的犯罪是否存在;
(三)被指控的犯罪是否为被告人所实施;
(四)被告人有无刑事责任能力,有无罪过,实施犯罪的动机、目的;
(五)实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件起因等;
(六)被告人在共同犯罪中的地位、作用;
(七)被告人有无从重、从轻、减轻、免除处罚情节;
(八)有关附带民事诉讼、涉案财物处理的事实;
(九)有关管辖、回避、延期审理等的程序事实;
(十)与定罪量刑有关的其他事实。
新中国成立之初,根据曾起到临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》之精神,当时的中央人民政府司法部明令取缔了旧的律师制度,解散了过去的律师组织。1956年,国务院正式批准司法部提出的《关于建立律师工作的请示报告》。同年6月,全国共建立800多个法律顾问处,专职律师2500多人。
认定被告人有罪和对被告人从重处罚,应当适用证据确实、充分的证明标准。
也就是一年的光景,由于受“左”倾思潮影响,律师制度也随之夭折。直到1979年12月,重建后的司法部出台《关于律师工作的通知》,律师制度才得以恢复。1986年之前,是国家司法工作恢复初期,并不具备举行大规模考试的条件,受历史条件的限制,律师资格主要通过考核授予制度予以认证。
有时候公诉人不按套路出牌,证据卷中的证据并不会都出示。我们内幕交易的案子,其中有一张比对表,我当事人的行程与一个手机的基站做的匹配表格,我们花了大量的时间精力研究基站等,对该张表也做了近一页纸的质证意见,结果公诉人当庭并没有出示。制作证据目录表很重要,但又不能乱做,是要依据刑诉法司法解释64条来做,公诉人出示证据也是按照这个框架和顺序来的。
 1986年9月27日至28日,我国举办了首次律师资格全国统一考试。据统计,当年共有2.9万人报名参考,有1134人成绩合格取得律师资格。多年的司法实践工作让人意识到,法律的专业性很强,法律职业活动是高度技术化的专业活动,需要较高的法律知识和素养做支撑,必须要有相应的准入门槛。”中国政法大学律师学研究中心主任王进喜介绍说。在2009年出版的一本名曰《共和国部长访谈录》著作中,记录着原司法部部长蔡诚对律师资格全国统一考试的回忆:1986年、1988年和1990年的三次律师资格考试,是律师职业资格考试的摸索阶段,考试形式和内容上都没有一个统一的标准,考试内容多集中于宪法、民法、刑法和诉讼法。
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 1996年5月15日,八届全国人大常委会第19次会议通过了《中华人民共和国律师法》,其中第六条第一款明确,国家实行律师资格全国统一考试制度。“这意味着,全国统一律师资格考试终于以法律的形式被确认下来,这也标志着新中国的法律职业资格考试开始进行着第一轮的‘转型升级’。”王进喜这样评价。历经15年的改革、完善和发展,到2001年,律师资格考试的报考人数累计超过20万人,律师资格考试已成为一项在中国社会生活中具有重要影响的国家级考试,被称为继高考、研究生考试之后中国第三大考试。2001年7月15日,最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布公告,明确2001年度初任法官、初任检察官、律师资格考试均不再单独举行,而是纳入2002年实施的统一国家司法考试。这预示着律考退出历史舞台。 事实上,关于统一国家司法考试的讨论由来已久,原来的“三考”在试题难度、考试纪律、分数评定等方面存有较大差距。律师资格考试是全国公开考试,其他两者则是内部考试,以至于从事法官、检察官职业的准入门槛明显低于律师。