开设赌场罪怎样能被重判?向检察机关反应有用吗?我能查到的仅有这些人的关系,尚未掌握核心证据
来源: | 作者:陈晓薇律师团队 | 发布时间: 2020-08-23 | 9010 次浏览 | 分享到:
你需要掌握开设赌场罪的概念和法律规定。开设赌场罪的立案标准是什么,开设赌场罪批捕了第四条 个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书,以出借单位名义签订经济合同,骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动,给对方造成经济损失构成犯罪的,除依法追究借用人的刑事责任外,出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位
只有在明确概念的基础上,才能搞清楚犯罪量刑的情节,即哪些情况从重处罚,哪些情节量刑多久。

第五条 行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书,或者私刻单位的公章签订经济合同,骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的,单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。
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行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为,单位有明显过错,且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的,单位对该犯罪行为所造成的经济损失,依法应当承担赔偿责任。

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第六条 企业承包、租赁经营合同期满后,企业按规定办理了企业法定代表人的变更登记,而企业法人未采取有效措施收回其公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书,或者没有及时采取措施通知相对人,致原企业承包人、租赁人得以用原承包、租赁企业的名义签订经济合同,
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开设赌场罪、赌博罪有效辩护指南与一起真实案例的庭审辩护纪实

骗取财物占为己有构成犯罪的,该企业对被害人的经济损失,依法应当承担赔偿责任。但是,原承包人、承租人利用擅自保留的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以原承包、租赁企业的名义签订经济合同,骗取财物占为己有构成犯罪的,企业一般不承担民事责任。

单位聘用的人员被解聘后,或者受单位委托保管公章的人员被解除委托后,单位未及时收回其公章,行为人擅自利用保留的原单位公章签订经济合同,骗取财物占为己有构成犯罪,如给被害人造成经济损失的,单位应当承担赔偿责任
一、什么是开设赌场罪?

第七条 单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,将单位进行走私或其他犯罪活动所得财物以签订经济合同的方法予以销售,买方明知或者应当知道的,,如因此造成经济损失,其损失由买方自负。但是,如果买方不知该经济合同的标的物是犯罪行为所得财物而购买的,卖方对买方所造成的经济损失应当承担民事责任。
开设赌场罪:开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
第八条  根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款的规定,被害人对本《规定》第二条因单位犯罪行为造成经济损失的,对第四条、第五条第一款、第六条应当承担刑事责任的被告人未能返还财物而遭受经济损失提起附带民事诉讼的,受理刑事案件的人民法院应当依法一并审理。被害人因其遭受经济损失也有权对单位另行提起民事诉讼。
另有2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“赌博犯罪解释”)与《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》、2010年《最高人民法院,最高人民检察院,公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》、2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》对赌博犯罪进行进一步细化。

第九条 被害人请求保护其民事权利的诉讼时效在公安机关、检察机关查处经济犯罪嫌疑期间中断。如果公安机关决定撤销涉嫌经济犯罪案件或者检察机关决定不起诉的,诉讼时效从撤销案件或决定不起诉之次日起重新计算。
二、开设赌场罪的构成要件是什么?
第十条 人民法院在审理经济纠纷案件中,发现与本案有牵连,但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料,应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处,经济纠纷案件继续审理。第十一条 人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。
主体要件:本罪主体为一般主体,达到法定刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。
第十二条 人民法院已立案审理的经济纠纷案件,公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑,并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的,有关人民法院应当认真审查。经过审查,认为确有经济犯罪嫌疑的,应当将案件移送公安机关或检察机关,并书面通知当事人,退还案件受理费
主观要件:与赌博罪类似,本罪在主观方面也要求以营利为目的的故意。开设的“赌场”,必须是为了在赌博中获取非法利益。《赌博犯罪解释》中第九条特别规定,提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。
近几年来,各种严重的经济诈骗犯罪对社会经济活动的正常进行和进一步发展造成了不可忽视的危害。各地公安机关依法加强对经济诈骗犯罪案件的侦破工作,取得了很大成绩。但是,在办理利用经济合同诈骗案件过程中,由于诈骗罪和经济合同纠纷的区分比较复杂,同时还往往因合同双方分属不同地区,致使公安机关在办理这类案件时,经常出现认识上的不一致。
客体要件:本罪侵犯的客体是正常的社会管理秩序。
特别由于利益驱动和地方、部门保护主义的干扰,在办理利用经济合同诈骗案件中存在不少问题。有的把经济合同纠纷,包括人民法院正在办理的或已办结的经济合同纠纷案件作为诈骗案件办理;有的以追赃为名,扣押、冻结或者划扣合同双方以外的第三者正常经营的货物或款项;有的出于部门利益以各种借口向受害人索要办案费用;
客观要件:传统的开设赌场,一般是以营利为目的,以行为人为中心,在行为人支配下设立、承包、租赁专门用于赌博的场所,场所中提供赌博用具让他人赌博。也有在场所中设立赌博机或者具有赌博性质的游戏机,并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品的。随着科技的发展,网络赌场呈现出了迅猛的发展势头,表现为以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的。
有的在办案中违反规定随意到外地抓人;甚至还有个别公安机关插手经济纠纷,为了追款而非法抓人;更有甚者,因追不回款项而将无辜者长期关押。同时,也有把被害人控告的利用经济合同诈骗案件当作经济合同纠纷而不予受理;把外地公安机关办理的利用经济合同诈骗案件当作经济合同纠纷而不予协助。这些问题的存在,
三、开设赌场罪的立案量刑标准?
不仅严重损害公安机关的执法权威,败坏人民警察形象,而且影响社会经济正常活动,侵犯公民合法权益。为解决上述问题,维护国家正常经济活动,打击严重经济犯罪活动,坚决纠正一些地方、部门插手经济纠纷的违法行为,现根据国家有关法律规定、司法解释和实际情况,对办理利用经济合同诈骗案件的有关问题规定如下:
一般认为,只要开设赌场的,即构成本罪,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。
一、关于案件性质的认定利用经济合同诈骗,是指行为人以非法占有为目的,利用签订经济合同的手段,骗取公私财物数额较大的行为。
综合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院,最高人民检察院,公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》,对开设赌场罪的立案量刑标准总结如下:
对利用经济合同进行诈骗案件的认定,应当严格依照1996年12月16日最高人民法院印发的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条的规定办理。

四、哪些情况会影响开设赌场罪的犯罪构成?
公安机关接到利用经济合同诈骗案件的报案后,应当先进行初步调查以查明是否确有本规定第一条所规定的情形。对确有本规定第一条所规定之情形的,应当予以立案侦查。
1.是否以营利为目的
利用经济合同诈骗案件由犯罪地的公安机关办理,犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果地。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关办理更为适宜,可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关负责办理。几个地方的公安机关都有管辖权的案件,由上一级的公安机关办理。管辖权有争议的或者管辖不明的案件,由争议双方的上级公安机关办理。
无论是赌博罪还是开设赌场罪,其主观上必须要有以营利为目的的故意。该营利应当是从赌博行为本身获得的非法利益。当事人开设普通茶室、棋牌室,收取基本场所服务费用,没有收取抽头渔利的,其开设茶室确实是为了营利,但其收取的都是正常费用,没有从赌博中获益,不应认为是在开设赌场罪中以营利为目的的主观故意。
在办案中需要到外地对犯罪嫌疑人采取强制措施的,应当严格依照刑事诉讼法和《公安部关于到外地对案犯采取人身强制措施几个问题的通知》(公通字(1993)40号)等有关规定,通知当地公安机关,不得自行执行拘留、逮捕,更不得以传唤、拘传为名将被传唤人或者被拘传人带离当地。
2.开设赌场当事人主观上是否明知赌客的赌博行为
凡没有法律手续擅自到外地抓人或者虽有法律手续但未通知当地公安机关的,当地公安机关一经发现,应当立即予以扣留,通知其所属的公安厅、局派人带回予以处理。没有法律手续,擅自到外地抓人情节严重的,依法追究刑事责任。当地公安机关接到外地公安机关执行拘留、逮捕的通知后应当无条件地积极予以配合
对于开设茶室、棋牌室等娱乐场所,涉嫌开设赌场罪的当事人,要注意其本身是否意识到来其场所的顾客是赌博。对于赌客的赌博方式、赌博数额大小是否有明确的认识。如果当事人对赌客在包间中的赌博情况并不了解,那么自然也没有主观上开设赌场的故意。
公安机关办理利用经济合同诈骗案件,在尚未立案前,不得扣押物品或者冻结款项。行为人进行诈骗犯罪活动,案发后扣押、冻结在案的财物及其孳息,应当发还给被害人;如果权属不明确的,可按被害人被骗款物占扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人。
3.开设赌场当事人客观上是否实施了相关行为
行为人将诈骗财物已用于归还债务、货款或者其他经济活动的,如果对方明知是诈骗财物而收取,属恶意取得,应当一律予以追缴;如确属善意取得,则不再追缴。被害人因此遭受损失的,可依法提起附带民事诉讼解决。
3.1 一般开设赌场情形
六、关于对办理利用经济合同诈骗案件的监督地(市)级以上公安机关应当加强对办理利用经济合同诈骗案件的指导和监督,坚决制止利益驱动和地方、部门保护主义。上级公安机关如果发现下级公安机关在办案中只注重追款而对犯罪分子打击不力,互相推诿扯皮,或者违反规定抓人等错误时,应当依照人民警察法第四
(1)是否有组织行为
下级公安机关必须服从上级公安机关的决定,坚决按照上级公安机关主管部门的纠正决定执行。对拒不执行上级公安机关纠正决定的直接负责主管人员和其他直接责任人员,应当给予纪律处分并依照《人民警察警衔条例》第二十一条的规定给予警衔降级的处分
赌场中的参赌人员,一般是赌场所组织、招徕的。根据开设赌场罪中涉赌人员的来历、构成,可以判断当事人是否开设赌场。
一、一类地区包括广州、深圳、珠海、佛山、中山、东莞等六个市,诈骗数额较大的起点掌握在六千元以上;数额巨大的起点掌握在十万元以上;数额特别巨大的起点掌握在五十万元以上。
(2)是否有抽头渔利
二、二类地区包括汕头、韶关、河源、梅州、惠州、汕尾、江门、阳江、湛江、茂名、肇庆、清远、潮州、揭阳、云浮等十五个市,诈骗数额较大的起点掌握在四千元以上;数额巨大的起点掌握在六万元以上;数额特别巨大的起点掌握在五十万元以上。
抽头渔利即是每一次赌局后,赌场庄家在赢家赌资中按一定比例抽水,这是赌场中非常常见的犯罪行为,也是赌场牟利的基本手段。如果当事人确实从每局赌博中获得一定比例的好处费,那开设赌场的行为是非常明确的。
11.个人进行合同诈骗犯罪的数额标准。一类地区以不满30万元为“数额较大”,30万元以上不满150万元为“数额巨大”,150万元以上为“数额特别巨大”。
(3)是否提供兑换赌资行为
二类地区以不满20万元为“数额较大”,20万元以上不满120万为“数额巨大”,120万元以上为“数额特别巨大”。12.关于单位犯合同诈骗犯罪的数额标准。单位犯合同诈骗罪的标准,按照个人犯罪数额标准的5倍掌握。
赌场会有专人负责通过微信、 支付宝、pos机刷卡等手段给参与赌博的人兑换赌资,正规棋牌室则不提供此类服务。
信用卡诈骗罪,是指使用伪造的信用卡、使用以虚假身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡或者恶意透支,进行诈骗活动,数额较大的行为。在实务判例中,利用信用卡诈骗财物是否达到了数额较大的标准
(4)是否为赌博专门设立,有无专门人员
是区别信用卡诈骗罪与非罪的最直接界限之一。同时,行为人是否是信用卡的实际使用人,行为人主观上是否有非法占有的目的都是律师必须着重关注的案情重点。另外,律师如能论证控方指控行为人“恶意透支”缺乏客观真实的的法律依
开设赌场的规模一般较大,其营业场所专门为赌博设立,赌博的工具齐全,赌博方式多样。赌场内人员组织严密、分工明确,有专人负责兑换、洗牌、收银、望风等。
据,不符合规定的“两次催收”和“超期三月”的恶意透支要件,亦极有可能获得理由辩护效果。笔者通过北大法宝平台,以“刑事”为案由、以“信用卡诈骗罪”、“无罪”为关键词,作了专业检索。根据检索筛选出23个较典型的无罪判例
(5)场所是否对不特定公众开放
无罪辩点一:行为人虽然有经发卡银行2次催收后超过3月仍不归还的行为,但行为人申请信用卡时所留信息真实有效,足以证明其并没有非法占有目的,不构成信用卡诈骗罪
开设赌场一般具有半公开性,赌场开设的时间、地点、性质等被一定社会范围的公众知晓,参赌者自动前来参与赌博,甚至在当地小有名气。如果场所除特定人员外其他人无法加入,不符合开设赌场罪的场所开放性与参赌人员流动性的特征,不构成开设赌场罪。
裁判要旨:经审理查明,2010年3月,被告人李某某向X县农行申请办理惠农信用卡,其填报申请资料时填写的家庭住址为旧户籍地址。2011年2月,X县农行向被告人李某某发放了卡号为xxx的信用卡,被告人李某某随后进行了使用
开设网络赌场情形
2013年12月以前各月的透支本金被告人李某某均及时还清。2013年12月7日、9日被告人李某某共计透支2.2万元,同月16日还款8,000元,之后当月被告人李某某陆续透支,共计透支本金19,310.56元。2014年2月19日至2014
(1)网络赌场代理身份
年10月31日期间,X县农行工作人员多次通过打电话、发短信、邮寄挂号信等方式催收,被告人李某某在电话中均表示会还款,但截至X县农行向公安机关报案时,被告人李某某仍未对该19,310.56元透支款进行偿还。
《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定“为赌博网站担任代理并接受投注的”也构成开设赌场罪。但是利用自己的网站账号,帮助其他人赌博并不属于担任网站代理并接受投注。
本院认为,被告人李某某虽申请信用卡时未提供正确的居住地址等,但其联系电话、身份信息是真实的,且2013年12月以前每月的透支款其均予以偿还,其在办理信用卡时不具有非法占有的目的。其联系电话一直未变更
(2014)穗天法刑初字第2115号案中,法院认为被告人利用赌博网站的网址、账户、密码帮助他人赌博的行为,不构成开设赌场罪。
不能仅因其超过规定期限,并经发卡银行催收后仍未归还即推定李某某具有非法占有的目的,因此公诉机关指控认定被告人李某某恶意透支的事实不清、证据不足,指控被告人李某某犯信用卡诈骗的罪名不能成立。
(2)赌资的认定
无罪辩点二:行为人因为客观原因无法足额还款,但一直有偿还行为,足以证明具有一定的偿还意愿,因此不具有非法占有目的,不构成信用卡诈骗罪
《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定:“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金,犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的,可以认定为赌资。”
裁判要旨:合议庭评议认为,从赵某某的还款记录来看,其自2013年12月至2015年4月分6次,每次偿还2000元,虽均未达到最低还款额,但从其授信额度及所欠金额来看,并非远低于最低还款额,其具有一定的偿还意愿;
对于开设赌博网站的当事人,一定要结合银行交易流水明细、被告人的供述以及证人证言等证据,通过证据之间的相互印证得出当事人的银行账户与接收、流转资金无关的事实。
且其提出曾因交通肇事大额赔偿了被害人,导致无力偿还所欠信用卡欠款,而其交通肇事的赔偿时间恰在信用卡还款期限内,检察机关提供的证据尚不能排除该客观因素存在的可能性;因此,现有证据不能充分证实其具有非法占有目的
4.是否达到构罪标准
另外,银行出具的催收电话记录显示自2015年4月24日收到最后一次还款2000元开始,对赵某某的电话催收结果大多为无人接听、空号状态,认定二次有效催收的证据不足,导致此罪的构成要件齐备与否处于不确定状态。
对于赌博罪,《赌博犯罪解释》中明确规定了聚众赌博的赌资、抽头渔利数与参赌人数,没有达到该犯罪标准的,自然不构成本罪。
裁判要旨:被告人殷某某对起诉书指控信用卡诈骗的罪名无异议,但经本院审查,被告人殷某某虽冒用其中两张信用卡用于个人消费,但基本能按时归还,其主观上没有非法占有的故意,客观上也没有非法占有的行为,
对于开设赌场罪,最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》已规定,开设赌场的,应予立案追诉。但是实践中,各地对于开设赌场的构罪可能会有更为明确的追诉标准。
裁判要旨:被告人罗某向祁某某提出借款,因祁某某没有现金,其将信用卡借予被告人、又将取款密码告诉被告人使用刷款,且被告人罗某也向祁某某出具了借条,罗某与祁某某之间形成借款关系。因此,被告人关于指控其不构成信用卡诈骗罪的辩护意见予以采纳。
如浙江省高级人民法院在《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》中对开设赌场罪进行了限定:抽头渔利数额累计在5000元以上、赌资数额累计在5万元以上、参赌人数累计20人以上、开设赌场者给参赌者提供赌资累计5万元以上或者获利累计5000元以上、容留未成年人赌博,即可构成本罪。
据不能证实易难参与上述资金的转账、分配或占有,也不能证实其知道银行存单系伪造仍继续向被害人收集资金并交给甘某。故现有证据不足以认定易难的行为构成集资诈骗罪。
在办理赌博犯罪案件时,要留意当地是否有相应的特别规定,当事人是否符合该构罪标准。
裁判要旨:关于被告人易难是否构成诈骗罪的问题,经查,易难系以办高息为名收取被害人的资金,并将566万元存入银行包括建设银行顺德支行北滘办事处,且该办事处于1997年6月10日书面回复中山市公安局协查的内容证明,
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与于孜斌合谋或放任其透支钱款不清;银行工作人员证实该卡的实际使用人为于孜斌,催收对象亦为于孜斌,现无证据证实于孜斌将透支未还情况、银行催收告知潘某某,潘某某并无透支行为及被催收,认定潘某某构成信用卡诈骗罪的证据不足。无罪辩点六:特定历史背景条件下所存在的高息揽储业务是真实存在的,不存在虚构事实行为,进而不构成集资诈骗罪案例指引6:易难非法吸收公众存款、集资诈骗案 【广东省中山市第一人民法院(2015)中一法刑二初字第735号刑事判决书】