开设赌场罪-赌博罪有效辩护指南
陈晓薇律师团队近期代理了一起开设赌场案，当事人因法律知识欠缺，在当地经营茶室，被当地公安以开设赌场罪刑事拘留。

团队律师介入之后，认为当事人不构成犯罪。通过与侦查机关、检察院积极沟通，律师从主客观方面提出无罪辩护的法律意见。

最终，检察院采纳了律师意见，检察院做出不批准逮捕决定。

那么赌博犯罪有哪些？

什么是开设赌场罪？

律师如何找出辩点进行有效辩护？

本期就由陈晓薇律师团队进行详细讲解。

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 当事人释放证明

一 赌博犯罪有哪些？

《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定了两项与赌博有关的罪名。

赌博罪：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

开设赌场罪：开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

另有2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“赌博犯罪解释”）与《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》、2010年《最高人民法院,最高人民检察院,公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》、2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》对赌博犯罪进行进一步细化。

二 赌博罪的构成要件与立案量刑标准

1.赌博罪的构成要件

主体要件

本罪主体为一般主体，达到法定刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。

主观要件

本罪在主观方面表现为以营利为目的的故意。犯罪行为人聚众赌博或者以赌博为业，是为了获取钱财，而不是为了娱乐消遣。

有人认为，《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条规定，不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。因此，只要是亲朋好友之间的“小赌”，不构成犯罪。

但是这种想法是错误的，“两高”研究室负责人在《赌博犯罪解释》答记者问时，特别强调“还应当结合输赢的数额等情况来综合判断，如果输赢的数额未超过少量财物的标准，可视为不以营利为目的，否则应视为以营利为目的”。因此，亲友之间的娱乐也要控制在一定数额，否则也可能构成犯罪。

客体要件

本罪侵犯的客体是正常的社会管理秩序。

客观要件

本罪在客观方面表现为聚众赌博或者以赌博为业的行为。

聚众赌博，是指组织三人以上进行赌博，组织者从中抽头渔利的行为。另外《赌博犯罪解释》将组织多名中华人民共和国公民赴境外赌博，收取回扣介绍费的，也认定为聚众赌博。

以赌博为业，是指嗜赌成性，一贯赌博，以赌博所得为其生活来源。

（2017）豫0882刑初126号案中，沁阳市人民法院认为：“以赌博为业是指以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源,既包括没有正式职业、正当收入而以赌博为生者,也包括虽有正当职业、正当经济收入但以赌博所得为其生活或者挥霍的主要经济来源的人。”

      

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2.赌博罪的立案量刑标准

赌博罪的刑罚为三年以下有期徒刑、拘役或者管制。在《赌博犯罪解释》中对“聚众赌博”的立案标准有明确规定，总结如下：

主观目的	客观行为
以营利为目的	组织三人以上赌博		学科抽头渔利数额累计达到5000元以上
			赌资数额累计达到5万元以上
			参赌人数累计达到20人以上
	组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费
加重情节	1.具有国家工作人员身份的；   2.组织国家工作人员赴境外赌博的；   3.组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。

三 开设赌场罪构成要件、立案量刑标准

1.开设赌场罪的构成要件

主体要件

本罪主体为一般主体，达到法定刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。

主观要件

与赌博罪类似，本罪在主观方面也要求以营利为目的的故意。开设的“赌场”，必须是为了在赌博中获取非法利益。《赌博犯罪解释》中第九条特别规定，提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。

客体要件

本罪侵犯的客体是正常的社会管理秩序。

客观要件

传统的开设赌场，一般是以营利为目的，以行为人为中心，在行为人支配下设立、承包、租赁专门用于赌博的场所，场所中提供赌博用具让他人赌博。也有在场所中设立赌博机或者具有赌博性质的游戏机，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品的。随着科技的发展，网络赌场呈现出了迅猛的发展势头，表现为以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的。

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2.开设赌场罪的立案量刑标准

一般认为，只要开设赌场的，即构成本罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

综合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院,最高人民检察院,公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，对开设赌场罪的立案量刑标准总结如下：

 

	网络赌博	利用赌博机开设赌场
构 成 犯 罪	1.建立赌博网站并接受投注的；   2.建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；   3.为赌博网站担任代理并接受投注的；   4.参与赌博网站利润分成的。	1.设置赌博机10台以上的；   2.设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；   3.在中小学校附近设置赌博机2台以上的；   4.违法所得累计达到5000元以上的；   5.赌资数额累计达到5万元以上的；   6.参赌人数累计达到20人以上的；   7.因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；   8.因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的。
情 节 严 重	1.抽头渔利数额累计达到3万元以上的；   2.赌资数额累计达到30万元以上的；   3.参赌人数累计达到120人以上的；   4.建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；   5.参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；   6.为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；   7.招揽未成年人参与网络赌博的 8.其他严重情节	1.数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；   2.因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；   3.因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；   4.其他情节严重的情形。

四 赌博罪、开设赌场罪辩护要点

1.是否以营利为目的

无论是赌博罪还是开设赌场罪，其主观上必须要有以营利为目的的故意。该营利应当是从赌博行为本身获得的非法利益。当事人开设普通茶室、棋牌室，收取基本场所服务费用，没有收取抽头渔利的，其开设茶室确实是为了营利，但其收取的都是正常费用，没有从赌博中获益，不应认为是在开设赌场罪中以营利为目的的主观故意。

2.开设赌场当事人主观上是否明知赌客的赌博行为

对于开设茶室、棋牌室等娱乐场所，涉嫌开设赌场罪的当事人，要注意其本身是否意识到来其场所的顾客是赌博。对于赌客的赌博方式、赌博数额大小是否有明确的认识。如果当事人对赌客在包间中的赌博情况并不了解，那么自然也没有主观上开设赌场的故意。

3.开设赌场当事人客观上是否实施了相关行为

3.1 一般开设赌场情形

（1）是否有组织行为

赌场中的参赌人员，一般是赌场所组织、招徕的。根据开设赌场罪中涉赌人员的来历、构成，可以判断当事人是否开设赌场。

（2）是否有抽头渔利

抽头渔利即是每一次赌局后，赌场庄家在赢家赌资中按一定比例抽水，这是赌场中非常常见的犯罪行为，也是赌场牟利的基本手段。如果当事人确实从每局赌博中获得一定比例的好处费，那开设赌场的行为是非常明确的。

（3）是否提供兑换赌资行为

赌场会有专人负责通过微信、 支付宝、pos机刷卡等手段给参与赌博的人兑换赌资，正规棋牌室则不提供此类服务。

（4）是否为赌博专门设立，有无专门人员

开设赌场的规模一般较大，其营业场所专门为赌博设立，赌博的工具齐全，赌博方式多样。赌场内人员组织严密、分工明确，有专人负责兑换、洗牌、收银、望风等。

（5）场所是否对不特定公众开放

开设赌场一般具有半公开性，赌场开设的时间、地点、性质等被一定社会范围的公众知晓，参赌者自动前来参与赌博，甚至在当地小有名气。如果场所除特定人员外其他人无法加入，不符合开设赌场罪的场所开放性与参赌人员流动性的特征，不构成开设赌场罪。

3.2开设网络赌场情形

（1）网络赌场代理身份

《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定“为赌博网站担任代理并接受投注的”也构成开设赌场罪。但是利用自己的网站账号，帮助其他人赌博并不属于担任网站代理并接受投注。

（2014）穗天法刑初字第2115号案中，法院认为被告人利用赌博网站的网址、账户、密码帮助他人赌博的行为，不构成开设赌场罪。

（2）赌资的认定

《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定：“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。”

对于开设赌博网站的当事人，一定要结合银行交易流水明细、被告人的供述以及证人证言等证据，通过证据之间的相互印证得出当事人的银行账户与接收、流转资金无关的事实。

4.是否达到构罪标准

对于赌博罪，《赌博犯罪解释》中明确规定了聚众赌博的赌资、抽头渔利数与参赌人数，没有达到该犯罪标准的，自然不构成本罪。

对于开设赌场罪，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》已规定，开设赌场的，应予立案追诉。但是实践中，各地对于开设赌场的构罪可能会有更为明确的追诉标准。

如浙江省高级人民法院在《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》中对开设赌场罪进行了限定：抽头渔利数额累计在5000元以上、赌资数额累计在5万元以上、参赌人数累计20人以上、开设赌场者给参赌者提供赌资累计5万元以上或者获利累计5000元以上、容留未成年人赌博，即可构成本罪。

在办理赌博犯罪案件时，要留意当地是否有相应的特别规定，当事人是否符合该构罪标准。

5.聚众赌博与开设赌场的区别

聚众赌博的最高量刑为三年，开设赌场罪情节严重却可以达到十年有期徒刑。实践中，经常有对这两种行为产生混淆，从而导致聚众赌博的行为被认定为开设赌场，刑罚加重。

最高人民法院《刑事审判参考》第58集（2007年第5集）中对聚众赌博与开设赌场的行为该如何区分提出了具体的标准：

1.聚众赌博的规模一般较小，而开设赌场的规模一般较大，其营业场所大，赌博的工具齐全，赌博方式多样，有专门为赌场服务的人员；

2.聚众赌博的场所具有不固定性，有时是临时租赁，有时是临时在宾馆里开房进行的，而开设赌场的赌博场所一般具有固定的营业地点和场所；

3.聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点，而开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点；

4.聚众赌博一般具有隐秘性，而开设赌场一般具有半公开性；

5.聚众赌博的赌头往往会利用其人际关系和人际资源来召集、组织每一次的具体赌博活动，而开设赌场的经营者一般情况下不亲自参与召集、组织人员参与赌博；

6.聚众赌博的赌头本人有时会参与赌博，开设赌场的经营者本人一般不会参与赌博。

陈晓薇律师团队提醒

春节是我国重要的传统节日，也是亲朋好友团聚的日子。许久未见，打麻将、斗地主等娱乐方式无可厚非，但也要适可而止，不要突破了法律的底线。否则，即使不构成犯罪，也有可能被以《治安管理条例》除以行政拘留处罚，过年无法陪在家人身边，得不偿失。

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