3.相关概念不适用《证券法》
内幕信息、内幕知情人是证券交易中的相关概念,东方海外并不适用《证券法》的证券发行和交易规定。因此,不应该将《证券法》关于证券交易的内幕信息、内幕知情人的相关规定去认定东方海外的内幕信息和内幕知情人,而应根据更适用、匹配的方去认定东方海外的内幕信息知情人。
本案中,当事人交易的证券根本不是《证券法》所规定发行的证券,该东方海外的交易规则也与《证券法》的交易规则基本不同。
因此,用《证券法》里对证券交易中的内幕信息、内幕知情人的认定去认定在港交所上市的东方海外的内幕信息、内幕知情人是不合法的,也是不合理的。
一审法院扩大《证券法》的适用范围,依据《证券法》规定认定东方海外的内幕信息、内幕知情人属于明显的法律适用错误,并依据错误的法律适用定罪,作出构成内幕交易罪成立的判决。
陈晓薇律师认为:不能利用《证券法》规定认定东方海外的内幕信息、内幕知情人。港股通虽然通过上交所、深交所进行交易,但结算制度不同,本质是交易香港联交所上市的境外证券。境外证券的内幕信息、内幕知情人如果以不适合的《证券法》来认定,则出现金融创新在前,法律覆盖在后的实际情况。
最后,陈晓薇律师认为本案涉及“港股通”内幕交易:
1.立法层面并没有直接规定《证券法》可适用于港股交易。
2.最高院、最高检司法解释层面也没有予以明确。
所以,上海市一中院的判决是在法律没有明确的情况下,即还没有法律规定下所作出的,有违刑法“罪刑法定”的基本原则。