《证券法》能否认定香港上市公司的内幕信息与内幕信息知情人？——从全国首例“港股通”内幕交易案谈
  2019年6月20日，上海市第一中级人民法院公开宣判了一起涉及港股通的内幕交易案，并在上海一中法院微信公众号发文《全国首例涉“港股通”证券犯罪案件一审公开宣判”》。

【法律问题点击咨询】>>

作为本案的辩护人，陈晓薇律师团队对于本案中存在的法律适用问题进行了研究，并提出对本案中法律适用问题的疑问，提出笔者对于该问题的意见。

从犯罪构成角度看，《刑法》第一百八十条内幕交易罪的犯罪对象为内幕信息，犯罪主体为内幕信息知情人与非法获取内幕信息的人员，内幕信息、内幕信息知情人的认定是内幕交易罪的前提，若信息非内幕信息或者主体非内幕信息知情人，则不构成内幕交易罪。

根据《刑法》第一百八十条和内幕交易司法解释的规定:证券交易的内幕信息、内幕知情人范围依据《证券法》规定确定。《证券法》是证券内幕交易罪的前置性法规，用《证券法》来确定内幕信息、内幕知情人定罪成立的前提。

本案中，中远海控要约收购东方海外涉及两家上市公司，在上海证券交易所上市交易的A股上市公司中远海控以及在香港联合交易所上市交易的H股上市公司东方海外。

陈晓薇律师认为：根据《证券法》规定，认定中远海控的内幕信息、内幕知情人符合法律规定，但《证券法》无法用于认定东方海外的内幕信息与内幕知情人。主要理由如下：

1.《证券法》适用范围

从《证券法》的适用范围看，《证券法》不能适用于东方海外。《证券法》第二条：在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院认定的其他证券的发现和交易适用本法。

因此《证券法》的适用范围是中华人民共和国境内证券发行和交易，而东方海外是在香港注册成立并在港交所上市交易的公司，其证券发行和交易均在香港，故《证券法》的适用范围不包括东方海外。

2.《证券法》具体内容

                                                                            

 3.相关概念不适用《证券法》

内幕信息、内幕知情人是证券交易中的相关概念，东方海外并不适用《证券法》的证券发行和交易规定。因此，不应该将《证券法》关于证券交易的内幕信息、内幕知情人的相关规定去认定东方海外的内幕信息和内幕知情人，而应根据更适用、匹配的方去认定东方海外的内幕信息知情人。

本案中，当事人交易的证券根本不是《证券法》所规定发行的证券，该东方海外的交易规则也与《证券法》的交易规则基本不同。

因此，用《证券法》里对证券交易中的内幕信息、内幕知情人的认定去认定在港交所上市的东方海外的内幕信息、内幕知情人是不合法的，也是不合理的。

一审法院扩大《证券法》的适用范围，依据《证券法》规定认定东方海外的内幕信息、内幕知情人属于明显的法律适用错误，并依据错误的法律适用定罪，作出构成内幕交易罪成立的判决。

陈晓薇律师认为：不能利用《证券法》规定认定东方海外的内幕信息、内幕知情人。港股通虽然通过上交所、深交所进行交易，但结算制度不同，本质是交易香港联交所上市的境外证券。境外证券的内幕信息、内幕知情人如果以不适合的《证券法》来认定，则出现金融创新在前，法律覆盖在后的实际情况。

最后，陈晓薇律师认为本案涉及“港股通”内幕交易：

1.立法层面并没有直接规定《证券法》可适用于港股交易。

2.最高院、最高检司法解释层面也没有予以明确。

所以，上海市一中院的判决是在法律没有明确的情况下，即还没有法律规定下所作出的，有违刑法“罪刑法定”的基本原则。

本案可以作为一个发现法律漏洞的导索，从而引起立法、司法层面的重视，完善相关法律法规，继而对后续行为进行法律规范及入罪评价。对于本案应当做无罪处理。

原创文章，未经许可，严禁转载！