股权代持风险及防范的案例分析

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法律法规导读

2010年8月份公布的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十五条明确规定“合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。”

2010年12月6日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无《合同法》第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

第二十六条　名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第二十七条　公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。

陈律师说法：

股权代持因为其特殊性，在证据、责任承担、股东地位确认等方面，我国法律均没有给隐名股东明确而有效的保护。陈律师总结出了股权代持中的五大风险点，针对每个风险点给出了应对措施。

1 股权代持没有证据证明，导致实际股东权益受损

建议隐名股东应当与显名股东签订股权代持协议，可能的情况下，可以要求无利益相关的第三方作为证明人签字。此外，在转账中应当进行备注，如：购买×××公司股份等。

2 股权代持协议无效，投资款仅做返还处理，无法得到分红，股权增值等利益

《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。如果股权代持协议违反了上述规定，则会导致协议无效，法院一般判决返还投资款，而无法支持分红和股权增值等利益。所以，在签订股权代持协议时，应当排除违法上述五项导致合同无效的情形。

3 公务员通过股权代持经商，或被开除公职

公务人员违反《中华人民共和国公务员法》等有关规定，以股权代持的形式经商的；外商为规避外资准入政策，通过与境内企业或个人签订股权代持协议，以隐名股东身份投资于外商投资企业法律和政策禁止或限制外商进入的行业的；隐名股东规避我国法律的禁止性规定，以显名股东名义对目标公司进行投资的。

4 隐名股东利益受损，仅能要求显名股东承担责任，无权要求公司承担

此种情况下，由于个人的承担能力相对于公司较差，如果隐名股东利益受损，显名股东有没有赔偿能力，那只能“哑巴吃黄连”，而不能要求公司承担责任。建议隐名股东加强对显名股东的监管，时刻警惕其财务、经济状况，避免因显名股东转让股份，使隐名股东农利益受损。

5 法律规定严格，隐名股东无法取得股东地位

根据《公司法》第七十二条　规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。　　

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”。

由于有限责任公司对外转让股份需经过其他股东半数以上同意，所以，有可能在显名之后仍然受到其他股东阻碍，而无法取得股东地位。