认清“非法经营罪”的真面目「内附办案干货」
来源: | 作者:陈晓薇律师团队 | 发布时间: 2019-01-16 | 5189 次浏览 | 分享到:

非法经营罪要判几年刑-非法经营罪5000万判几年
 前言

20181219日,最高人民法院发布第97号指导案例“王力军非法经营再审改判无罪”引起了广泛关注。

非法经营罪,作为维护市场秩序的“最后一道防线”,其规制的犯罪行为涉及了现代经济生活的方方面面,市场参与者在没有足够法律意识的情况下,很容易触犯非法经营罪的红线。

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那么,作为企业家、经营主,怎样判断自己的经营行为是否合法?如何避免被非法经营罪的“兜底条款”涉猎而承担刑事责任?

本期文章,陈晓薇律师团队将一一为您详细解答。



一、什么是非法经营罪

随着经济的不断发展,新业态的创新突破,市场上各类经营模式、经营手段百花齐放。然而也诞生了诸多在法律框架之外铤而走险的刑事案件,如上海的“高利贷非法经营案”,吉林的“带头大哥777案”,新疆的“黑开发商案”,北京的“倒卖奥运门票案”、“买卖人体器官案”、“买卖人骨案”、“擅自制作网络游戏外挂并出售牟利案”、“超越经营范围销售神龙数码卡案”等等。这些案件中的行为,最终都以非法经营罪定罪处罚。

法律也给非法经营罪做出了明确的界定:

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定:

违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

此外还有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人员法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》等等。

 




 
                                 【图片来源自互联网


那么,什么是非法经营罪?

笔者认为,非法经营罪是擅自进行国家限定或禁止的经营活动,严重破坏了国家的市场经济秩序。非法经营罪来自原投机倒把罪,该罪为上世纪我国计划经济时期的产物。自1997年刑法修订,将非法经营罪自投机倒把罪分离以来,除传销与倒卖文物在之后的刑法修正案中单独成罪外,至今仍有23类行为被各司法解释明确归为非法经营罪。


二、非法经营罪的表现形式

我国刑法对于非法经营罪行为的认定主要有以下四种情况:

1.未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。目前,我国专营物品主要包括八类(或有遗漏),具体如下:

              

 2.
买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。

3.未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的。另有关于基金、外汇、与POS机业务单独规定:                                 


        

4.其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。现行法规下有明确规定的有:
































         

三、非法经营罪构成要件

1.犯罪主体

  本罪的犯罪主体为一般主体,有刑事责任能力的自然人及单位均可构成本罪。

2.犯罪客体

  本罪侵犯的法益是市场秩序,是破坏了国家管控下的市场公平交易的秩序。
                                               
               【图片来源自互联网

3.主观方面

主观方面表现为故意。大多数都伴随着逐利目的。但是本罪在认定的时候不以实际是否获利为构成要件,也就是说,即便最后并没有获利,也可构成本罪。


4.客观方面

客观方面是实施了法律规定的非法经营罪的行为。在《刑法》中罗列出了4个方面的行为,该行为均是应当经过批准而未获批准的情况,并且达到了情节严重的程度。

 

四、非法经营罪定罪量刑标准

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条:

违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

非法经营罪中关于“情节严重”与“情节特别严重”的标准,根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条规定及有关司法解释,现总结如下:

      
 


                                                                                                       
       
             
 


陈晓薇律师团队查找了近几年的刑事判决案例,经营业务多种多样,获利有大有小,量刑也有严有宽。现将各类典型案件整理如下

                                                       

可以看出,非法经营罪已经涉及到了生活中的方方面面,很多在一般人眼里并不构成犯罪的行为,如销售美瞳、pos帮助套现的行为,也被追究刑事责任。

案件之间的量刑差距也非常大。涉案金额与获利较小,社会危害性不大的案件,判处刑罚较轻。在律师的帮助下还可争取缓刑(杜某某案一审判处有期徒刑两年,二审法院采纳律师辩护意见,改判缓刑);对于涉案金额非常大、社会影响极为恶劣的案件,判处的刑罚是非常重的。

虽然本罪为兜底罪名,但实践中也有很多在法院判决无罪及检察院阶段不起诉的情况。陈晓薇律师团队也对此进行了查找:

                         
   

五、陈晓薇律师团队提醒

非法经营罪作为一项“兜底罪名”,在我国市场经济发展初期,作为维护市场秩序的最后一道防线,起到了一定程度上的积极作用。

随着商品经济社会的不断成熟和政治体制改革的不断深入,市场上必定存在一些虽有不当,却并无恶劣影响的经营行为,将其统归于非法经营罪也并非唯一解,也不利于贯彻罪刑法定原则。

最高院将“王力军非法经营再审改判无罪案”作为指导案例,也是旨在明确刑法第二百二十五条非法经营罪第四项的适用问题,对尚未严重扰乱市场秩序的经营行为的判罚应谨慎,以防刑事打击扩大化。

虽如此,目前已有23类行为被认定为非法经营行为,可以预想在非法经营罪未被废止之前,还会有更多行为被认定为非法经营。

那么,企业家、经营主如何在现行法律框架下合法有序的进行市场交易,规避法律风险呢?陈晓薇律师团队特提出以下建议:


1.遵纪守法,对明显非法暴利说“不”

在参与市场交易过程中,每一个参与人要时刻牢记遵纪守法,个体户及公司都要按照注册时的经营范围依法经营。对于明显不合理的暴利业务,要主动说“不”。


2.及时请教专业法律人士

遇到超出经营范围外、亦不知是否违法的业务,或者是新形态业务,一定要向专业的法律人士及时请教,出具该业务合规性的法律意见。“不知法而犯法”不能作为逃避刑事责任的理由。


3.积极处理,将危害影响降到最小

如果经营行为确实违法,则应当及时弥补。《刑法》规定,只有当非法经营行为“情节严重”时,方构成犯罪。如果确实涉嫌犯罪,参照历年来的不起诉决定书(如永丰检刑不诉[2018]29号案坦白、积极退赃免除刑罚、长双检刑检刑不诉[2018]26号案社会危害性不大,相对不起诉),此时应在律师帮助下自首、坦白、退赃,尽量减少乃至消除不良影响,争取避免刑事追责。 原创文章,未经许可,禁止转载