从鸿茅药酒一案说损害商品声誉罪
导言

2018年4月13日，今日头条上红星新闻的一则报道引爆了朋友圈。该报道称：广州一名医生因网上发帖称“鸿毛药酒是毒药”，涉嫌损害商品声誉被内蒙古警方跨省逮捕。由于本案疑点较多，引起了广大网友及法律人士的热烈讨论。

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那么在本次事件中，案情经过如何？何为损害商品声誉罪？构成要件是什么？该医生是否构成本罪？针对这些问题，今日约法派原创文章，由陈晓薇律师诉讼团队会给大家一一解答。

 

                           

案情经过

2017年12月，于广州执业的医生谭某在“美篇”app上发表了一篇名为《中国神酒“鸿毛药酒”，来自天堂的毒药》的文章。文中称老年人心脏和血管都发生了明显的变化，容易得心肌梗死之类的心血管疾病以及脑卒中之类的脑血管疾病。他认为该“鸿毛药酒”过分夸大了疗效，会对老年人的身体健康造成损害，并将该药酒称为“毒药”。谭某表示，“老年人，尤其有高血压，糖尿病的老年人尤其注意不能饮酒。而鸿毛药酒广告的主要消费者基本是老年人，非常危险。” 文章最后，呈现了一些关于鸿茅药酒的媒体报道、监管披露和自媒体科普内容

在内蒙古鸿茅国药股份有限公司报案后，内蒙古凉城县公安局于2018年1月2日立案侦查，认为谭某的行为损害商业信誉、商品声誉犯罪事实清楚，证据确实充分，并于于1月10日对嫌疑人谭某采取刑事拘留强制措施。1月25日经检察机关批准对其逮捕。目前案件已依法移送检察机关审查起诉。

什么是损害商品声誉罪

《中华人民共和国刑法》第二百二十一条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。” 害商业信誉、商品声誉罪及处刑的规定。本条具体规定了两个罪名，即“损害商业信誉罪”和“损害商品声誉罪”，其中“损害商品声誉罪”，即是指捏造散布事实，损害他人商品声誉，并造成重大损失或其他严重情节的行为。

案中凉城县检察院的的起诉意见书认为，谭某散布不实言论，导致鸿茅公司对接的多家经销商退货退款，造成鸿茅公司直接损失1425375.04元，并且其公司销量急剧下滑，商业信誉损害严重，因此批准对其逮捕。

损害商品声誉罪的构成要件

1.主体要件

损害商品声誉罪的犯罪主体是一般主体，既可以是自然人也可以是单位。一般而言，多为“他人”的竞争对手，即与“他人”生产相同或近似商品或提供同类服务或近似服务的生产者和经营者。行为人如果受经营者收买或唆使，故意在社会公众中散布捏造的虚伪事实，诋毁和损害他人的商业信誉、商品声誉，且达到“给他人造成重大损失”或“有其他严重情节”程度的，即应认为与经营者构成损害商品声誉罪的共同犯罪。

2.主观要件

损害商品声誉罪的主观方面是故意，表现为行为人明知行为会发生损害他人商品声誉、扰乱竞争秩序的结果，仍追求结果发生的心理态度。(2017)闽0582刑初1229号案中，福建省晋江市人民法院认为：损害商品声誉罪的立法原意，不仅仅在于维护市场的公平竞争秩序，还体现了对市场主体的商品声誉的保护，行为人无论出于恶意竞争还是其他动机，无论直接故意或是间接故意，均不影响主观要件的认定。因此，只要有损害他人商品声誉的故意，即可构成本罪。

3.客体要件

损害商品声誉罪的客体是商品声誉与正常的市场竞争秩序。商品声誉，是指企业投放市场的商品在质量、品牌、风格等方面的可信赖程度和知名度。本罪条文写入刑法分则破坏社会主义市场经济秩序罪一章中的第八节扰乱市场秩序罪，因此市场竞争秩序也是本法规保护的客观法益之一。

4.客观要件

损害商业信誉、商品声誉罪在客观方面表现为捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。包括三个要素：其一，捏造并散布虚伪事实；其二，损害他人的商业信誉、商品声誉；其三，造成重大损失或者具备其他严重情节。

立案标准与量刑标准

1.立案标准

最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十四条规定：捏造并散布虚伪事实，损员害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应立案追诉：

（一）给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的。

（二）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一：

（1）利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的；

（2）造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的。

（三）其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。

第八十八条：本规定中的“虽未达到上述数额标准”，指接近上述数额标准且已达到该数额的百分之八十以上的。

2.量刑标准

《中华人民共和国》第二百二十一条规定：刑法捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

另外，第二百三十一条规定：单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

医生谭某是否构成本罪

根据上文所述，本案中医生谭某是否构成损害商品声誉罪，应在以下三个方面进行认定：

1.谭某是否有损害鸿茅药酒声誉的故意

构成损害商品声誉罪，主观上必须具有损害他人商品声誉的故意。谭某在写作其《毒药》一文中，并未指明其抨击对象为鸿茅药酒，而是隐去一字，以“毛”代茅。

更何况，谭某对鸿茅公司商业信用、资信状况、经济实力以及商品质量、品牌形象并未作任何负面的评价，《毒药》一文的内容也只是劝说老年人不要听信“包治百病”的广告宣传，控制饮酒。据悉，在过去 10 年间，据不完全统计，鸿茅药酒广告曾被江苏、辽宁、山西、湖北等 25 个省市级食药监部门通报违法，违法次数达 2630 次，被暂停销售数十次。谭某依此认定该商品广告不实宣传，也是合情合理的。

谭某在与律师会见时表示，“纯粹是出于医生的职业道德，才发了这么一篇帖子。鸿茅药酒是甲类非处方药，老年人看电视多，会误以为这是一种可以不限量饮用的酒。”因此，单就谭某发表《毒药》一文，不足以认定其具有损害鸿茅药酒声誉的故意。

2.谭某文中的事实是否为捏造的

捏造并散布虚假事实，是损害商品声誉罪的客观构成要件的因素之一。这里所称的“捏造”，既包括完全虚构，也包括在真实情况的基础上的部分虚构，歪曲事实真相。问题是，谭某在《毒药》一文中的论述中，有无捏造事实的嫌疑？鸿茅药酒到底有无对人体的危害呢？

约法派查阅了相关资料，发现鸿茅药酒确实获得了国家食品药品监督管理总局的批准，属于甲类非处方药品、酒剂类中药，批准文号为国药准字 Z15020795。然而，在鸿茅药酒的广告宣传中，却对其属于处方药的事实只字未提，而一直宣传“鸿茅药酒，每天两口”，却没有告知孕妇、哺乳期的妇女，患有肝肾功能不全、心脏衰竭、肾衰竭、酒精过敏等人群均不适合服用该药酒的事实。

另外，在鸿茅药酒的配方中，出现了何首乌、附子、槟榔、半夏、苦杏仁这样的毒性药材，服用之后可能会对人体造成伤害。虽然可能其剂量无法达到致命至害的标准，但是没有人能保证长期服用鸿茅药酒是否有危险。

据资料显示，谭某曾获临床医学硕士学位，并于2008年获取医生执业资格，并曾于南方医科大学第三附属医院工作，具备足够的医疗知识。因此，谭某在上述事实的基础上，对鸿茅药酒提出质疑，是有足够资格的，也是合情合理的，不存在捏造的行为。

                                  

  3.鸿茅药酒损害与谭某是否有因果关系

刑法规定，损害商品声誉罪的成立，必须是该行为造成了重大损失或具有严重情节。据统计，谭某在微信群连续转发《毒药》一文10次左右，网站点击量2075次，美篇APP有三次访问，微信好友有250次访问、微信群有849次访问、朋友圈有720次访问、其他访问253次、被分享120次，单从浏览量上来说并不多，不足以造成非常大的影响。更何况，在此之前就有很多公众号、自媒体对于鸿茅药酒的虚假宣传与危害性进行过抨击。《毒药》在文末注明，其部分内容就转自另一公众号西茜医生，其影响力远胜谭某的美篇空间，然而不知为何，鸿茅公司并未追究此账号的责任。

在这种情况下，鸿茅公司除非能证明，其下游经销商全部阅读并认同谭某《毒药》一文的观点，否则若把全部140余万元的损失归咎于谭某的文章是明显不合理的。

综上所述，根据目前的事实与公布的证据看，谭某都不应该构成刑法第二百二十一条中规定的损害商品声誉罪。根据刑法的谦抑性原则，更应由内蒙古鸿茅国药股份有限公司提起民事诉讼，而不是由公安机关直接出面追究刑事责任！然而，相信在我国公正的司法体系下，相关事实会尽快查清。在此之前，无论是谭某，还是我们，只能静静等待正义的到来。

                    

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