非吸业务经理判刑几年_非吸案辩护律师_著名非吸律师【法律咨询】

陈晓薇律师刑辩团队代理的一桩非吸案成功缓刑「非法集资成功案例辩护纪实」

来源: | 作者:陈晓薇律师团队 | 发布时间: 2020-09-28 | 7678 次浏览 | 分享到:

随着P2P平台集中暴雷，大多数老板、工作人员因涉嫌非法吸收公众存款罪被采取刑事措施。非吸业务经理判刑几年，非吸案辩护律师。在刑法理论上，有人认为，担保人承担民事上的连带责任，行为人构成贷款诈骗罪。有人认为，“在这种情形下，被害人应当是担保人而非金融机构，因此应以合同诈骗罪论处。”还有人认为，行为人实施前一诈骗行为后，其后续行为实际上是利用不法状态使犯罪利益得以实现的行为，虽然在形式上也符合合同诈骗罪的构成要件，但因法律对该事后行为缺乏适法行为的期待可能性，属于事后不可罚行为，故不单独定罪处罚。
P2P平台中每个人员的作用地位不同，参与程度不同，吸收金额不同，从而辩护的策略和方向也有所不同。

例如，2011年7月初，被告人张明、郑学理伙同小白（另案处理），共谋利用虚假身份信息向汽车租赁公司租车，然后虚构事实用所租汽车质押借款骗取他人现金。2011年7月21日，由郑学理、小白（化名）冒用刘庆的名义与汽车租赁公司签订汽车租赁合同并支付押金10000元，租得渝ANUXXX 本田轿车一辆（价值140807元）。张明随即找黑儿（化名）以郑红英为名伪造了渝ANUXXX本田轿车的机动车销售发票、机动车登记证书以及名为郑红英、头像为小白的身份证。2011年7月27日，郑学理、小白利用上述伪造的证件及郑红英的机动车行驶证，冒用郑红英的名义出具虚假借条，约定借款12万元、为期3个月，并以渝ANUXXX本田轿车质押给甘某某，最终实际骗得甘某某现金11.4万元，所得赃款被张明等人瓜分。案发后，涉案轿车被汽车租赁公司自行找回。
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2012年7月，张明、丁应全等人共谋利用虚假身份信息向汽车租赁公司租车，然后虚构事实用所租汽车质押借款骗取他人现金。2012年8月1日，由丁应全、邹孔木冒用崔文涛的名义与汽车租赁公司签订汽车租赁合同并预付租金4000元，租得渝A1AXXX丰田轿车一辆（价值125980元）。张明随即找人伪造了渝A1AXXX 丰田轿车的机动车登记证书、

车辆购置税完税证明以及车主陈静的身份证。2012年8月8日，丁应全、曾建兴伙同黄年平（另案处理）等人利用上述伪造的证件及陈静的机动车行驶证，冒用陈静的名义出具虚假借条，约定借款11.5万元及利息、违约金等内容，并以渝A1AXXX丰田轿车质押，最终骗得王某某现金9.4万元，全部赃款被张明等人瓜分。案发后，涉案轿车已被汽车租赁公司自行找回。
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被告人张明提出，其没有诈骗汽车租赁公司财物的目的，只是将租来的车当作犯罪工具，汽车租赁公司可以通过GPS卫星定位系统找到自己的车，其行为未给汽车租赁公司造成任何损失，其行为最终目的是骗取贷款人的现金，不构成合同诈骗罪，只构成诈骗罪一罪。重庆市江北区人民检察院以被告人张明、郑学理、丁应全的行为构成合同诈骗罪、诈骗罪，应数罪并罚，向重庆市江北区人民法院提起公诉。
近日，陈晓薇律师团队收到一份长宁区法院的刑事判决书，团队代理的一起非法吸收公众存款罪案件中，辩护人的辩护意见被采纳，在目前非吸案件从严的大环境下，在第一被告被判处有期徒刑九年十个月的情况下，成功为我们当事人H某争取到了判一缓一的理想结果。
重庆市江北区人民法院审理认为：被告人张明、郑学理、丁应全，虚构事实、冒用他人名义，在与汽车租赁公司签订、履行合同过程中，骗取对方车辆；后又利用虚假的产权证明、以所骗车辆质押等欺骗手段，以借款名义，骗取他人现金，均符合合同诈骗罪的构成要件。其中，被告人张明涉案金额474787元，数额巨大；被告人郑学理涉案金额254807元，被告人丁应全涉案金额219980元，均数额较大。

本期原创文章，陈晓薇律师团队将为大家展示辩护过程，希望对于非吸类案件的同行有所裨益。
这是比较典型的以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的情形。法院认定梁某等人的行为构成合同诈骗罪，笔者也赞成法院的判决。

该案判决书
首先需要讨论的是，张明等被告人的前后行为究竟成立什么犯罪？大体可以肯定的是，前行为即利用虚假身份信息向汽车租赁公司租车的行为，构成合同诈骗罪。因为张明等人的行为不仅骗取了租赁公司的汽车，而且侵害了汽车租赁市场的秩序。虽然汽车租赁公司找回了汽车，但不能据此认为张明等人的行为对汽车租赁公司不成立合同诈骗罪。换言之，张明等人在合同诈骗罪既遂之后，汽车租赁公司才找回汽车。

被害人在被告人犯罪既遂后挽回自己损失的，不影响被告人的行为成立犯罪既遂。存在争议的是张明等人的后行为是成立诈骗罪还是合同诈骗罪？在笔者看来，虽然张明等人冒用他人名义与出借人约定了利息、违约金，也以虚假的产权证明作担保，但从合同内容以及双方当事人的主体地位来看，难以认为张明等人的行为扰乱了市场秩序，故不宜认定为合同诈骗罪，而宜认定为普通诈骗罪。

H某的家属找到我们的时候，该案已经由长宁区人民检察院提起公诉至法院。

经过家属介绍我们得知，H某在一家线下投资理财公司担任业务员，所在公司的业绩均来自其亲戚朋友，在公司的业绩情况也比较靠后，且自己也将多年来的全部积蓄都投入到了理财公司，血本无归。
其次应当说明的是，不能认为张明等人的后行为是不可罚的事后行为。一方面，张明等人的后行为侵害了新的法益，而不是单纯利用不法状态使犯罪利益得以实现的行为。另一方面，不能认为张明等人的后行为缺乏适法行为的期待可能性。倘若张明等人在骗取汽车后，说明真相出卖给他人，则是不可罚的事后行

2017年3月老总因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年4月，H某带领自己招揽的投资人去公安报案。
在上述判决中，法院引用了《刑法》第224条第3项与第4项的规定，但并没有说明行为人没有实际履行能力。事实上，上述行为人主观上根本没有履行合同的想法。于是产生了以下问题：行为人虽然客观上具有实际履行能力，但并没有履行合同的想法，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，

我团队在接受委托后，第一时间与法院取得了联系，并于当日赶赴长宁法院阅卷，通过拍照将15本案卷全部阅回。拿到案卷后，我们第一时间开展了大量的阅卷分析工作。

为，仅购买者成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。如果张明等人在以骗取汽车后隐瞒真相，将骗得的汽车谎称为自己合法所有的汽车而出卖给他人，则既侵害了新的法益，也具有期待可能性，因而成立诈骗罪。概言之，在上例中，张明等人的后行为不可能属于不可罚的事后行为。

通过分析和向当事人了解的情况，我们了解到本案：
有学者针对这一类型指出：“行为人有无履行合同的实际能力，是问题的关键。履行合同的实际能力是指合同当事人按照约定，在一定时间内以约定的方式、标的完成规定的民事法律行为的能力或担保。行为人在签订经济合同时已具备履行合同所需要的资金、物资或技术力量属于具有履行合同的能力；不能按照合

H某本人非法吸收的金额较少，情节较轻，吸收的投资人都是关系密切的亲戚朋友，其直属上司等公司的领导均未被刑事追责、自己也是投资人、家庭非常困难等情况。根据上述情况，陈晓薇律师提出了以下辩护思路：
（1）不能说明素材的同一性。因为行为人不仅让他人为自己提供了担保，而且骗取了其他人的借款，但借款出自出借人，而非出自担保人。担保人提供担保虽然是行为人骗取借款的前提条件，但与行为人骗取的借款并不具有同一性。再次还要说明的是，如果否认后行为构成诈骗犯罪，还存在诸多难以说明的问题：

1.H某可认定为共同犯罪的从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚；
同规定实际履行义务，但自己或他人能够提供足够担保（代为履行或赔偿损失）的，或者履行合同时，不具有履约能力，但在合同履行期限内能够筹集到合同标的物的，都是具有履行合同的实际能力。在具有履行合同能力的情形下，不能成立本罪。”或许可以认为，这一观点是以行为人具有履行合同的想法为前提

2.H某陪同投资人报案，主动到案，如实供述，有自首情节；
（2）不能说明诈骗犯罪的既遂时点。认为行为人仅对担保人成立诈骗罪的一个重要理由是，出借人可以通过行使担保权确保自己不受损失。据此，行为人似乎在出借人行使担保权时，才成立对担保人的诈骗既遂。其实，一方面，就对担保人而言，担保人向行为人提供担保时，行为人就已经成立诈骗既遂；就对出

3.H某可以先行退出违法所得；
的。倘若行为人不具有履行合同的想法，则上述结论不一定能普遍适用。换言之，不具有履行合同的能力却与他人签订合同，基本上可以肯定行为人具有诈骗故意与非法占有目的。但是，不能据此认为，只要行为人具有履行合同的能力，就不具有诈骗故意与非法占有目的。质言之，即使行为人客观上具有履行合同

4.拿到H某的亲戚朋友等投资人的谅解书；
（3）不能说明出借人不能完全实现担保权或者不能优先受偿的情形。这是因为，不能实现担保权的情形并非罕见，而且即使出借人实现了担保权，也可能存在财产损失。例如，在卢有来案中，卢有来骗取了5000万元的贷款，而担保人仅归还了100万元，金融机构明显存在财产损失。显然，只有肯定行为人对出

5.调取H某与其招揽投资人的亲戚关系证明，排除父母、子女、配偶及其本人的投资额。另外，可以证明其他投资人均为关系非常密切的亲朋，与一般向社会公众招揽投资的性质有这本质的区别，从而证明主观恶性较小；
的能力，但如果没有履行合同的想法，而以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的，没有理由否认合同诈骗罪的成立。因为在这种情形下，行为人事实上实施了双重欺骗行为，一是向对方当事人隐瞒了不履行合同的想法（隐瞒内心事实），二是以先履行小额合同或者部分

6.调取H某父母患病的证明、子女就学困难证明，作为法院酌定情节；
（4）不能说明共犯现象。例如，甲已经通过欺骗行为使得乙同意为自己的合同诈骗提供担保，后来知情的丙与甲共同对他人实施合同诈骗行为。倘若认为甲仅对乙成立诈骗罪，就不能说明丙构成合同诈骗罪的共犯。最后需要确定的是，对张明等人的行为是实行数罪并罚还是以牵连犯从一重罪处罚

7.此外，我们发现H某的许多同事吸收金额远高于她，职位也在她之上，却没有追究刑事责任。我们根据H某提供的人员信息表，将该情况进行了整理，制作出了一张一目了然的图表。给法官第一印象，H某主动投案还被刑事追责，那些职位高、金额大的对于公安的电话置之不理的反倒不会被追责。这样将严重挑战司法的权威。

8.我们就上述情况跟法官进行了许多次沟通工作，在H某金额应当被判处3年以上刑期的情况下，争取到了判处缓刑。
不管认为张明等人的前后行为均成立合同诈骗罪，还是认为张明等人的前行为成立合同诈骗罪后行为成立诈骗罪，都面临相同或者类似的问题。在笔者看来，对张明等人的行为实行数罪并罚原本并无不当之处，但由于我国刑法分则规定的法定刑过重，又由于这类案件越来越多，即可以认为被告人的手段行为与目的行

先履行小额合同或者部分履行合同，是掩盖行为人没有实行履行能力，不打算履行合同的手段，所以，没有履行能力或者不打算履行合同却诱骗对方当事人继续签订和履行合同，才是这一类型的关键。反过来说，如果行为人具有实际履行能力，也有履行合同的打算，就不可能成立合同诈骗罪。

【本案涉案单位人员结构与各人非法吸收金额 】

在庭审中，陈晓薇律师从H某主动投案，系自首；在共同犯罪中作用较轻，在本案中应当认定为从犯；H某也主动进行了退赔等情况进行了辩护外，还重点渲染了H某的的上司及其他公司人员吸收金额较高、接到电话不到案且未被刑事追责，H某主动到案、维护法制权威等方面，达到了非常好的庭审效果。
第三种行为类型表明，合同诈骗并非必须是“空手套白狼”，并非只要行为人与对方当事人实施了一定的交易行为，就不成立合同诈骗罪。这是因为，诈骗罪原本大多发生在交易过程中，如果行为人具有非法占有目的，并不履行合同所要求的义务，即使表面上为被害人实施了某种行为或者存在一定的交易行为，也不

最终，长宁法院采纳了我们的辩护意见，最终判决H某有期徒刑一年，缓刑一年。

陈晓薇律师团队提醒
能据此否认合同诈骗罪的成立。例如，甲公司通过伪造产权证明，利用合同将没有产权的住房冒充有产权的住房出售给他人的，即使客观上将房屋交付给他人，也不妨碍合同诈骗罪的成立。再如，将已被全部开采并无矿藏的矿山冒充有矿藏的矿山（采矿权）出卖给他人，或者将低质矿山冒充高质矿山出卖给他人

本案当事人吸收的金额依法应当判处3年以上刑期，如果不采取相应的辩护策略，很可能被判处实刑收监执行。

任何一个刑事案件，都需要在一开始进行辩护策略的计划，一步一步去实施。能够为当事人带来最大利益的辩护策略并不是一成不变的，而是专业律师在代理案件的过程中根据案件实际情况进行调整变更。
例如，2014年8月，梁某伙同“伍某”出资并纠集任某、赖某、张某等人，通过短期借款注册成立中山市飞恒金属材料有限公司，由任某担任法定代表人并负责日常管理，张某、赖某等人负责采购，利用先支付小额订金、货款、开具空头支票等方法，取得供货商信任，然后将供货商交付的货物运走牟利。至同年11月

在刑事案件的任何阶段，专业的律师的作用如同指挥军队的将军，能够根据实际情况灵活应变。证据链断裂、证据不足就应当毅然决然地做无罪辩护，证据充分的情况下，应当想尽办法从法定、酌定减轻从轻方面下功夫。证据见于案卷，阅卷是基础，没有阅卷谈辩护，大多是空谈。

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期间，共骗得东莞市共发金属材料有限公司等8家企业价值人民币280余万元的货物。例如，2014年9月至11月期间，梁某、任某某等人先支付人民币15万元订金和货款后取得东莞市共发金属材料有限公司的信任，先后4次骗取该公司价值人民币75万余元的不锈钢板材，后拒不支付余款。再如，2014年9月至11月期间，梁某、任某等人先支付人民币3万元订金和货款后取得江铜铜业（深圳）有限公司的信任，并向飞恒公司供应货物，任某开具2张金额共计人民币630892元的空头支票，骗取价值共计人民币660892元的黄铜材料。履行合同的方法进一步掩盖自己不履行合同的想法；对方当事人误以为行为人会履行合同，进而基于这种认识错误处分了自己的财产，因而遭受了财产损失。既然具有履行合同的能力但无履行合同的想法的欺骗行为也能成立合同诈骗罪，那么，对这种情形是适用《刑法》第224条第3项的规定，还是适用第5项的兜底规定呢？倘若要适用第3项的规定，