四、物证、书证如何质证？找苏州专业刑事律师，找苏州刑事律师。一种意见认为，冒用他人的银行借记卡到银行取款的行为应定性为诈骗罪。理由是：根据人民银行的相关规定，银行卡分为信用卡和借记卡。信用卡与借记卡二者在功能上虽有交叉，但存在质的差别，信用卡是贷记卡，具有透支功能，对于持卡人使用信用卡银行要承担一定的风险；而借记卡不具有透支功

法律规定

    本案中，张捡拾他人遗失在ATM机里的农行储蓄卡，属于银行借记卡，其利用该卡冒名取款的行为如何定性，是本案审理过程中的争议焦点，对此，存在两种不同意见。金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡均属于刑法意义上的信用卡。
《刑诉法司法解释》：69-73条，《检察院规则》231-233，《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》30、52、68，《公安机关办理刑事案件程序规定》61-63
，持卡人使用借记卡一般不会给银行带来风险。因此，持借记卡行骗和持信用卡行骗所侵犯的客体也有差别。诈骗罪侵犯的客体是财产所有权，而信用卡诈骗罪除此之外还侵犯了国家对信用卡的管理制度。持借记卡诈骗银行不会承担风险，侵犯的是合法持卡人的财产所有权

物证是什么，物品和痕迹。书证是用其表述的内容证明案件事实的文件或者其他物品。物证与书证、物证与电子证据等往往发生重合。
而持信用卡诈骗不但侵犯了财产所有权，而且还会因其具备的透支功能危害到国家正常的金融秩序，其社会危害性大于诈骗罪。因此，本案张冒用他人遗失的银行借记卡到银行取款的行为没有侵犯到金融管理秩序，仅是侵犯了他人财产所有权，应定性为诈骗罪。

我最近代理的一个内幕交易的案子里面，就有一个物证，U盘。这个U盘是我的当事人用于存储其研究报告、投资日志计划的U盘。这个U盘由我当事人公司的人员递交至公安。这个U盘是唯一一个客观证据，能够证明我当事人无罪的证据。但控方对于U盘并没有举证，并且一再强调U盘的创建时间可能是被修改过的。我们作为辩护人肯定认为如果控方不能证明U盘被修改，根据存疑利益归于被告人原则，那就应当认定为未被修改。该份证据法院最终是否采信，或者排除，都会给一个合理的说法。这个U盘既具有物证的属性，又具有书证和电子数据的属性。
另一种意见认为，根据全国人大常委会的立法解释，银行借记卡也属于刑法意义上的信用卡。因此，张冒用他人的银行借记卡取款的行为构成信用卡诈骗罪。 张拾得他人银行卡进行冒用取款的行为应当属于冒用他人的银行卡。所谓冒用他人银行卡，是指非持卡人未经持卡人同意或授权，以持卡人的名义使用银行卡骗取财物的行为。因此，

审查的第一步就是：对物证书证鉴真。
在客观上符合刑法第196条规定的信用卡诈骗罪的第三种行为方式“冒用他人信用卡”，但张拾得并冒用的银行卡属于银行借记卡，由于刑法规定的信用卡诈骗罪要求以信用卡作为犯罪工具，就产生了银行借记卡能否构成信用卡诈骗罪的犯罪工具的争论。

鉴真分为两个方面：一方面是独特性进行验证（一是侦查人员组织的辨认；二是法院当庭组织辨认活动，要求被告人等再次辨别），另一方面是对保管链条的完善性进行验证。
 
信用卡作为刑法用语的含义范围认定，在没有专门解释的情况下，一般是依据相关金融法规来确定的。对于信用卡范围界定，国家金融法规是有一个演变过程的。1996年1月26日，人民银行发布的《信用卡业务管理办法》第三条规定：“本办法所称信用卡，是指我境内各商业银行向个人和单位发行的信用支付工具。信用卡具有转账结算

其中保管链条完整性的证明主要包括：
、存取现金、消费信用等功能。”从当时商业银行发行信用卡的实际情况看，事实上包括了部分借记卡，也即在当时金融法规并未区分信用卡与借记卡的概念，将二者统称为信用卡。而1999年3月1日起施行的人民银行《银行卡业务管理办法》（以下简称《1999年办法》）则废止了上述规定，

来源。如果案卷里面出现一个物证，马上要找相对的勘验检查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单等等。要看清楚该物证来源于哪里，以及该来源可靠不可靠。
对银行卡有了进一步的明确规定。根据《1999年办法》第二条的规定，银行卡是指由商业银行向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。根据《1999年办法》第五条、第六条的规定，银行卡包括信用卡和借记卡两类。信用卡分为贷记卡、准贷记卡。

大家所熟知的吴金义故意杀人案
贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡。准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金账户余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。可见，上述两种信用卡均具有透支功能。

证明吴金义构罪的一个血掌印，这个血掌印中有19个细节特征与吴本人手掌相符。但在案卷中，血掌印来源不明，没有现场照片，没有提取笔录，仅有一块木头照片，看不出是从床上提取的。吴金义做了有罪供述后又翻供了，其口供可信度较低，所以最后发回重审。
根据《1999年办法》第七条的规定，借记卡按功能不同分为转账卡（含储蓄卡）、专用卡、储值卡，借记卡不具备透支功能。由此可见，从1999年3月1日起，信用卡的范围发生了变化，信用卡与借记卡已被明确区分为两种不同的银行卡，这种行政立法上的变化，引发了借记卡能否成为信用卡诈骗罪犯罪工具的分

提取过程。收集过程是否符合法律要求，有无违反法律程序的情形；是否附有相关的勘验检查笔录、搜查笔录，扣押清单；相关人员是否有物品持有人、见证人的签名或盖章，是否注明物品的特征、数量、质量、名称等；复制品、复印件是否有两个人制作，是否有收集人调取人签名或者盖章，原物存放地点等等。
为了结束这种由于相关金融法规的规定变化带来的司法中准确界定刑法意义上信用卡范围的分歧，保证执法的统一，2004年12月29日，全国人大常委会作出了《关于〈刑法〉有关信用卡规定的解释》。该解释规定：“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、

物证书证的排除：
信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”可见，立法机关的意图很明确，就是通过立法解释进一步扩大并统一刑法意义上“信用卡”的范围认定，即针对银行或者其他金融机

1.强制性排除

来源不明的物证书证，即未附笔录清单、不能证明来源的，不得作为定案的根据。为什么来源不明呢？要么是没有提取笔录，要么是没有移送笔录。
构发行的电子支付卡，只要其具备消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的，都属于刑法意义上的信用卡。据此，我国刑法中的信用卡应当既包括国际通行意义上具有透支功能的信用

2.裁量性排除
卡，也包括了不具有透支功能的银行借记卡。也就是说，在该立法解释出台后，刑法意义上的信用卡的范围与相关金融法规意义上的信用卡范围有所不同。作为专门性立法解释，自颁布之日起当然应当在刑事司法中遵照执行。

侦查人员取证程序严重违法，可能严重影响司法公正的；公诉方不能补正，也无法做出合理解释的。
综上，结合本案案情，虽然张冒用的农业银行储蓄卡属于银行借记卡，但根据上述立法解释，应当属于刑法意义上的信用卡，所以其拾得他人银行卡进行冒用取款6900元的行为，数额较大，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。

3.可补正的排除 
6282886968225860的湖南公务员信用卡。2008年9月16日至26日期间共透支本金20000元。被告人张峰在透支超过规定期限后，经发卡银行多次催收仍旧拒不归还上述款项。截止至2014年6月1日共欠银行本息91423.52元。案发后，截止2014年12月15日张峰已陆续全部偿还透支款息共计102029.66元。

各种笔录没有侦查人员签名的，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的。如复制品、复印件未注明与原件核对无异，书证的复印件有明显被修改的，不能做出合理解释的，不得作为定案的根据。

 怀化市鹤城区人民法院经审理认为，被告人张峰以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。张峰归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且在二审宣告前，张峰已经偿还信用卡透支所欠全部本金和利息，犯罪情节轻微

五、视听资料、电子数据如何质证？
信用卡透支实属常见现象，但如果超过规定期限、经银行两次催收后三个月内仍未归还，在刑法上被视为恶意透支，故意更改银行预留电话，逃避银行催收则被认定为具有法非占用的目的。本案的被告人张峰具有非法占有的目的，使用信用卡恶意透支，达到数额较大，

法律规定

2011年至2013年，被告人朱效明以“朱军”名义办理身份证，利用该虚假身份注册成立“商丘腾飞建筑装饰工程有限公司”。在经营该公司期间，朱效明以朱军名义采取签订合同，出具欠条等方法，骗取郁殿强、李伟等人材料款、工程款共505885元。朱效明骗取款后逃匿。2012年8月3日、8月10日
《刑诉法司法解释》92-94条、《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》38、39、58、59、69、70条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》全文

视听资料的鉴真同上。再者，需要注意的就是视听资料有没有被剪辑、编辑、修改过。需要律师认真研究，有时候需要一秒一秒的播放，才能发现问题，有时候需要专门的人员才能鉴定出是否被修改删减。
朱效明利用虚假的身份证、行车证，房产证等证件，在夏邑县农业银行、夏邑县邮政储蓄银行办理了信用卡，分别透支199934.99元、99992.89元。至案发时，经发卡银行催要,上述透支款未归还。

电子数据的概念在此不做定义。因为我们都学过逻辑学，一个事物内涵越大，外延就越小，如果限制条件多，则定义明确，定义越明确，就往往会把很多证据排除在电子数据证据之外。目前也没有一个权威的对电子数据所做的一个定义。只要是来源于网络、计算机等的都可以归类到电子数据。

河南省夏邑县法院判决：一、被告人朱效明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币70000元。二罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币170000元。二、责令被告人朱效明退赔所骗取被害人的财产。【典型意义】

电子数据首先要注意的是，提取机关有没有对其完整性进行校验，也就是对电子数据的哈希值有没有进行固定。只有将哈希值进行了固定，接下来的一系列工作，鉴定、审计等等才能保证在原始数据上开展。
本案朱效明以非法占有为目的，采取签订合同，出具欠条等方法，收受对方当事人给付的货物、预付款后逃匿。朱效明使用虚假的身份证明骗领信用卡，超过规定期限透支，经发卡银行催收后仍不归还，恶意透

刑事诉讼法解释”第93条明确规定了电子数据的审查要点，也主要体现了保障真实性的倾向：（1）是否是原始介质；（2）是否有文字说明和签名；（3）是否附有笔录、清单；（4）是否符合技术规范；（5）是否完整；（6）是否真实；（7）与案件事实有无关联；（8）是否全面收集，等等。
2013年5月份，被告人张某伙同他人事先预谋后，以虚假身份在上海某超市有限公司中山公园店应聘工作。其利用担任该超市收银员的身份趁顾客刷卡时利用读卡器盗取顾客的银行卡信息并偷记密码，并在广州利用盗取的信息制成伪卡。2013年9月18日、19日，被告人张某使用其中一张利用盗取受

“电子数据证据规定”第22条至第28条对电子数据的真实性、完整性、网络身份与现实身份的同一性、瑕疵补正等作了详细规定，体现了对保障真实性的具体要求。
害人朱某某银行卡信息制作伪造的银行卡在陕西华阴市取现金3.5万元。当月20日晚，被告人张某使用另外一张利用盗取被害人篠崎某某（日本籍）银行卡信息制作伪造的银行卡在中国银行安阳市文明大道支行取现金2万元，另转款4万元至张某所控制的银行卡上

案例：
随后张某又从其所控制的该银行卡上取走现金2万元。当张某在另一家中国银行准备再次取钱时被抓获，从其身上搜出现金71200元、银行卡8张、不同姓名的身份证7张、口罩4个、帽子1个。案发后，公安机关追回赃款71200元，退还受害人朱某某31200元，退还篠崎某某40000元。另查明，张某因犯妨害信用卡管理罪

2017年，我代理过一个非法控制计算机信息系统的案子，就是网络身份与现实身份同一性的问题。该案经过我们的努力，在公安阶段争取到了无罪释放。该案中指控我们当事人非法植入木马程序，弹送广告，构成非法控制计算机信息系统罪。但在本案中有另一个人的qq号与广告商联系，我们当事人至始至终并没有跟广告商有任何的联系，二人也并没有见过面。另一人的qq与我当事人qq仅有传送木马文件的聊天记录。我当事人也对此做出了合理解释，即该人是在网络上认识的，都对计算机有深入研究，时不时会切磋研究，所以才会有木马程序的传递。最终因为另一人的身份无法确认，所以，我的当事人构罪并没有直接或者相互印证的间接证据。
于2011年8月15日被温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币50000元，2011年12月18日刑满释放。公诉机关指控，被告人张某的行为属于伪造信用卡并使用的情形，构成信用卡诈骗罪，应予处罚。

对于电子数据真实性审查结果可能有两种：一是不真实；二是真而不实。

同样是销售假冒注册商标案，我们找到一个判决，控方提出了对网络销售记录所做的金额的认定，辩方提出了有一部分是虚假刷单的，并不是真实交易，相应金额应当扣除掉。然而这个案件并没有扣除相应金额，原因是法院认为律师提的虚假刷单没有任何依据，不予采信。而我们代理过的一个案子，几乎跟这个案子一模一样，当时看到这个判决心已经凉了半截了，但后来深入进去之后，又发现了不同之处，就是我们当事人为了统计真实销售情况，在虚假刷单的备注里都做了同一个标记，我们把该证据整理出来递交至法院，后来这个案子就排除掉了刷单的金额。
河南省安阳市龙安区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条作出（2014）龙刑初字第27号刑事判决书，判决被告人张某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币60000元。责令被告人张某退赔被害人朱某某人民币3800元，

所以说，代理案件过程中，我们心里一定要重复一句话：没有两片完全相同的叶子，也没有两个完全相同的案子，任何一个案子，只要认真仔细，都有可能成为独特的经典案例。

“电子数据取证规则”第23条规定：“对公开发布的电子数据、境内远程计算机信息系统上的电子数据，可以通过网络在线提取。”

前段时间代理了一起非法控制计算机信息系统的案子，公安就是采用了远程勘验的方式取证。对于涉案的控制手机的数量（通过手机号码）就进行了远程提取，我们提出，不排除双卡双待的手机，但后来法院也采信了该证据。所以实践中，如果要排除一项证据中的部分，必须要有充分的证据支撑，否则，法院都会采信控方提供的证据。这种做法虽然有违刑事案件控方举证的规定，但实践中确实把该类证据的举证责任倒置在了辩方肩上，不得不重视。
张某信用卡诈骗案是一起将盗取的信用卡信息进行复制，再利用复制的伪卡盗取现金的信用卡诈骗案，是近年来信用卡诈骗案中出现的新型作案手段。该案例明确了盗窃信用卡信息又复制伪卡，使用伪卡盗取现金的行为，应按照信用卡诈骗罪定罪处罚。近年来，随着信息技术的快速发展和广泛应用，一方面给人们提供了高效便捷的生产生活方式，

排除规则：

无法确认视听资料、电子数据真伪虚实的，不得作为定案的根据。视听资料、电子数据在制作、取得时间地点方式等存在疑问，举证方不能提供必要证明或作出合理解释的，法院不能将其作为定案的依据。
另一方面也给一些犯罪分子利用信息技术实施犯罪提供了便利条件。该案例既彰显了人民法院依法严惩利用信息技术实施犯罪的决心，同时也提醒人们要提高公民个人信息保护意识，维护好个人信息安全，不给犯罪分子以可乘之机。

排除的情形主要应包括：

(1)通过非法搜查、扣押获得的电子数据；
在信用卡申领人不知情的情况下，利用截取的开卡信件及知晓申领人身份信息的便利，私自激活信用卡，并以信用卡卡主的身份刷卡取现或者消费，侵犯他人财产权的同时也侵害了国家

(2)私自拦截取得的传输中的电子数据；

(3)非法侵入计算机信息系统获得的电子数据；
2.冒用被害人信息，利用第三方交易平台绑定他人信用卡透支窃取卡中钱款，数额较大的，构成信用卡诈骗罪——张满喜信用卡诈骗案  

(4)私自破解的已加密的电子数据；

(5)以植入木马、病毒等侵害他人合法权益的手段获得的电子数据，等等。

 冒用被害人的身份信息及银行卡信息，通过被害人手机中的消费软件透支人民币至被害人的银行卡中，再通过被害人的支付宝账户将银行卡中的该项钱款转至行为人自己的支付宝账户的行为，构成信用卡诈骗罪。

六、笔录证据如何质证？

法律规定

《刑事诉讼法》128-142条、《刑诉法司法解释》88-91条、《人民检察院刑事诉讼规则》209-237条、257-262条《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》18条、55-57条《公安机关办理刑事案件程序规定》208-225条、251-253条

勘验、检查笔录，辨认笔录，侦查实验笔录，这个是诉讼法明确规定的证据形式。还有如搜查笔录、扣押清单、证据提取笔录等，也属于笔录证据，只是在法律中没有明确，但实践中一直在作为笔录证据使用。
行同意持卡人分期还款的，应视为与持卡人达成新的合意，还款数额、还款期限应按照分期后的具体情况予以确认。此后，如持卡人拒不还款，仍需满足经两次催收超过3个月方可认定为恶意透支。

1 勘验、检查

场所、尸体、物证、人身，笔录应当记录提起勘验检查的事由、勘验、检查的时间、地点、在场人员、现场、方位、周围环境等情况，现场、物品、人身、尸体等位置和特征，勘验、检查的过程。

2 辨认
本案要旨：代领他人信用卡并使用属于冒用他人信用卡的行为，符合一般人对“冒用”的通常理解，但我国《刑法》及相关司法解释均未将代领他人信用卡并使用作为冒用他人信用卡的典型行为。本案在准确理解刑法立法精神的基础上，对代领他人信用卡并使用的性质作出了正确认定，

侦查人员组织的对特定场所、尸体、物品、个人等进行的辨别和确认活动。

3 侦查实验笔录

侦查实验笔录就是对实验过程和结果所做的书面记录。

搜查笔录、扣押清单，证据提取笔录这些概念就不赘述了。
本案要旨：行为人非法取得他人信用卡并更改持卡人信息后频繁透支，对被告人案发前归还的款项不宜认定其主观上具有非法占有目的。在具体认定诈骗犯罪额时，应当将案发前归还的数额扣除。

我去年代理过一个合同诈骗的案子，对于指控我当事人合同诈骗的最重要的合同，竟然是复印件，案卷中并没有任何搜查、证据提取、接受等笔录，也没有任何清单，没有任何被害人、证人提到送至侦查机关该份合同。也不是来自被告人。这就是一份来源存疑的物证和书证。

阅卷之后，把这个辩点告知了当事人，并告知他复印件没有与原件比对，且没有说明来源的，不能作为定案的依据。这是本案的一个非常重要的辩点，再结合他并没有事实隐瞒真相、虚构事实以及证据显示被害人并没有被骗到这些方面，可争取好的结果。
本案要旨：行为人使用他人银行卡取款的行为，尽管相对于持卡人来说是秘密的，但由于卡内钱款事实上为银行所占有，而并非持卡人所占有，故不存在破坏持卡人对钱款占有的问题，不构成盗窃罪。

但当事人在当庭开庭的时候，竟然在法官当庭让其辨认的时候，承认是他当时跟被害人单位所签的合同，这个证据上的漏洞被他完美的补上了。最后，判决书写道，“该证据经被告人当庭辨认为真”。口供为王的司法现状，当事人的供述会对案件起到直接的证明作用。

笔录证据的作用是对各类言辞证据和而其他实物证据的证明力产生重要的印证作用。

笔录证据的排除规则：
行为人破坏银行对卡内存款的占有关系，系通过使用他人银行卡的方式进行的，属于冒用他人银行卡的情形，应当以信用卡诈骗罪来认定。骗取他人信用卡及密码并使用，数额较大的，构成信用卡诈骗罪

勘验检查笔录：存在明显不符合法律规定的情况，举证方不能做出合理解释或者说明的，不得将其作为定案的根据。

辨认笔录：辨认不是侦查人员主持下进行的；辨认前使辨认人见到辨认对象的；辨认活动没有个别进行的；辨认对象没有混在相类似对象中的，或者数量不符合规定的；辨认明显暗示或者明示有指认嫌疑的。

侦查实验笔录：与事情发生的条件明显差异，或者存在影响实验结论的其他情形的，不得作为定案根据。

 本案要旨：依附于信用卡的贷款产品与普通的信用卡透支有显著区别，应当认定为一种银行信用贷款而非信用卡透支。因信用卡持卡人无法归还该部分贷款而产生的纠纷，不应认定为信用卡诈骗罪，应

七、鉴定意见如何质证？

法律规定

本案要旨：信用卡诈骗罪中，恶意透支的数额应严格按照司法解释的规定，数额的计算是指经发卡银行两次催收后超过3个月、持卡人拒不归还的本金数额，或者尚未归还的本金数额，按照公安机关立案前涉案信用卡实际消费（含提现额）数额与实际还款数额的差额来计算
《刑事诉讼法》146-149条、《刑诉法司法解释》84-87、《人民检察院刑事诉讼规则》247-254条、《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》37条、53、54、67条、《公安机关办理刑事案件程序规定》239-247条

 鉴定意见是运用科学技术或者专门知识对诉讼中所涉及的专门性问题进行分析、判断的一种意见。

很多律师一看到鉴定意见，首先会花时间对鉴定机构、鉴定人员等等进行质证。但实践告诉我们，一般这些方面存在问题的可能性会非常少，甚至有的还可以补正。真正能够推翻该份鉴定意见的，是检材存在问题。
本案要旨：非法获取包括他人信用卡信息资料在内的财产信息，构成侵犯公民个人信息罪，又利用非法获取的财产信息实施信用卡诈骗，构成信用卡诈骗罪的，应数罪并罚。

1 检材的鉴真

很多物证、书证、电子数据等会成为鉴定意见的检材。首先要考虑同一性的认定问题，即控方当庭出示的这些检材，就是送检的检材。要有相关证人的辨认和证明，保管链条要完整等。也就是简单概括一句话，公安机关查封、扣押的这份证据是不是送检去做鉴定的证据。

杜培武的案子大家都比较关注，当时这个案子里面有一份鉴定意见，对车内刹车踏板和油门踏板上提取的泥土与杜培武衬衫上的泥土的矿物质含量做鉴定，结论是矿物质含量相同。律师当时就提出，在现场勘验检查笔录中根本没有提到车辆刹车踏板、油门踏板有泥土的记载或者事实，现场照片也看不出这两个踏板上有泥土。做比较的泥土来源不明。该份鉴定意见不能作为定案根据。

紧接着，二审的时候，控方又去补了一份补充鉴定意见，试图证明两个踏板上的泥土的真实存在。但律师提出了距离案发已经8个月，车辆被多次勘察和指认，早已破坏，侦查人员再补充勘察已经失去了意义。
本案要旨：在持卡人无过错的情况下，银行终端设备因无法识别伪卡，通过验证并交付财产，该交付违背持卡人意愿，所交付的不是银行代为保管的持卡人财产，而是银行自己的财产，故所侵犯的客体行为人在窃取大量银行卡信息后，仅部分信息被用来制作伪卡或者用来非法套现，但由于

还有我们近期代理的内幕交易的案子，公安做了一份我们当事人滴滴行程和一个陌生手机基站的比对表，试图说明这部手机就是我们当事人所用。但整个案卷之中只有滴滴公司提供的打车数据记录，并没有任何关于这个陌生手机的基站信息。我们当庭提出比对是需要两个事物进行比对，仅有一方数据，没有另一方数据，那不叫比对，叫控方直接认定。后来检察院也说，这份材料他们不作为证据提交。

因此，要关注送检的检材在案卷中的勘验、检查、提取、扣押清单、辨认等笔录，排除检材被污染的情况。所以说，检材的真实性和同一性已经成为鉴定意见转化为定案根据的前提条件，律师应该第一时间关注。

2 鉴定机构或者鉴定人资格资质审查
数个行为之间的整体性已被行为人主动分散，导致本案缺乏一个明确的支配性犯罪意图，进而使数个行为之间难以认定为牵连犯，应选择数罪并罚；但这并不排除部分信息用来制作伪卡和部分信息用来非法套现各自本身所存在的牵连性，可按照从一重罪从重处罚。

要查鉴定机构的鉴定范围，其次要查鉴定人是否备案。我们代理的一个案子中，有一个鉴定意见性质的材料，叫上海市人民检察院技术处技术协助工作记录，其中相关人员也叫鉴定人，也有两人签字。我们就提出，这个到底是不是鉴定意见，如果是，我们申请鉴定人出庭。检察院的内设机构能否对专门性问题进行鉴定，是否有违第三方专业机构进行鉴定的法律规定。

3 鉴定程序和方法
本案要旨：对信用卡诈骗罪中冒用行为的判断不能机械地从取款人与实际持卡人是否一致出发，认为不一致即构成冒用。应该从取款人取款权的来源方面进行判断，通过欺骗行为获得实际持卡人授权进而提取款项的行为应认定为一般诈骗；未得到真实持卡人的授权

比如内幕交易中，采用先进先出法进行计算。比如对受贿的某一物品价值进行鉴定，采用市场法、成本法还是比较法。等等要看。比如说对一部诺基亚砖块手机的价格进行鉴定，需要采用什么方法。这个要具体案件具体情况具体分析。

4 鉴定文书
但是，辩护人认为从社会危害性来分析，诈骗罪虽然侵犯的仅为财产利益，但诈骗罪主要危害的是广大人民群众的财产利益，对一定区域内的社会稳定有非常直接的影响。

委托事由需要仔细看，一般委托事由都是委托机关直接给鉴定机构，鉴定机构直接抄上去的。但如果委托事由等描述对后面的鉴定结论有误导，就要及时提出来。文书有没有鉴定人签字等。我之前代理过的一个非法控制计算机信息系统案中就有一个鉴定人，被我找出来没有在鉴定人名录中，后面法院让检察院补正，具体检察院怎么补的，我也不知道，因为没有代理二审，没办法去阅卷，但法院判决是采信了该份鉴定意见的。
本案要旨：恶意透支型信用卡诈骗罪的客观要件之一是“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”。若持卡人在银行催收后归还了部分欠款，该部分还款行为并不影响银行对未归还部分欠款催收的效力。但银行对已归还部分的催收效力因催收目的实现而归于终结，

5 鉴定结论

首先是律师如果对鉴定结论有异议，或者对于鉴定过程等提出异议，可申请重新鉴定或者补充鉴定。但实践中，重新鉴定的情况非常之少，相当于不存在。所以，还是要找鉴定意见的问题，以推翻鉴定意见为目的。

其次是鉴定结论与基础数据计算得出的结论大相径庭。
本案要旨：恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪主体不仅包括申领卡人，还可包括实际使用人。如申领卡人和实际使用人具有共同犯罪故意，并共同实施犯罪行为，应以信用卡诈骗罪共犯论处；在申领卡人缺乏共同犯罪故意，或者无法查明申领卡人具有共同犯罪故意的情形下，

那个内幕交易的案子，鉴定意见的结论就是：账户亏损卖出，集中资金买入、持仓量超过90%等，这些描述与内幕交易的法律规定很吻合。但经过我们自己的计算，当事人大部分账户是盈利卖出的，而且之前交易的4支其他股票的金额比涉案的这笔交易的金额还要大的多。所以，我发现，所谓鉴定结论只过不是套用看似专业的东西，糊弄人。只要仔细研究，认真分析定能发现里面的问题。

我们代理的一起非法买卖枪支、弹药案二审成功翻案，就是因为找到了鉴定意见的问题，才能够达到翻案的效果。

鉴定意见中提到子弹口径5.7-5.9，用以发射的枪支口径为5.5，很明显子弹直径过大，根本无法放入枪支中，更谈不上发射。最终排除了该份鉴定意见，直接将子弹数量拉下来，刑期自然从10年以上拉到了5-10年。
本案要旨：被判处拘役缓刑的罪犯透支信用卡行为发生在前罪判决前，银行催收条件满足于缓刑考验期内，应认定为新罪，撤销缓刑，将前罪判处的拘役与后罪判处的有期徒刑并罚，并分别执行。行为人拾得他人遗忘在ATM机内的信用卡并使用的，

6 鉴定人出庭

刑诉法司法解释对鉴定意见做出了只要对鉴定意见有异议，且法院认为鉴定人有必要出庭的，如果鉴定人无理由拒不出庭，鉴定意见不得作为定案的根据。这是强制排除的规则，这一点与接下来要讲的证人证言的排除规则是不一样的。

 无论其是利用既有密码当场取现，还是通过猜配密码或更改密码再使用，均符合冒用他人信用卡的特征，该行为不以是否需要输入密码为界定标准，均应认定为信用卡诈骗罪。

八、证人证言、被害人陈述如何质证？

法律规定

《刑事诉讼法》61、124-127条、192-194条、《刑诉法司法解释》74-79条、《人民检察院刑事诉讼规则》203-208条、《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》31-34条、48、49、65、66条、《公安机关办理刑事案件程序规定》205-207条
行为人在持信用卡消费过程中，因市场环境、工作情况、家庭原因等因素，导致自身还款能力大幅下降，或者行为人因突发变故，大量透支用于处理紧急事务而未及时还款的，应当认定属于正常使用，不具有非法占有目的，不构成信用卡诈骗罪。

1.处于明显醉酒、中毒或者麻醉等状态，不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言，不得作为证据使用。证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。以暴力威胁等非法手段取得的证人证言；询问证人没有个别进行的；没有经证人核对并确认签名捺手印的；询问聋哑人或者不通晓当地语言文字的少数民族、外国人也，应当提供翻译确没有提供的。这些都是强制性排除的。

2.瑕疵补正后。询问笔录没有询问人、记录人、法定代理人姓名或者实际地点；地点不符合规定；同一时段同一询问人员询问不同证人的。
本案要旨：犯罪嫌疑人通过计算机病毒程序窃取他人银行卡卡号、户名、身份证号以及手机号等信息资料，并通过互联网、通讯终端等盗刷被害人银行卡实现变现的，属于以无磁交易方式冒用他人信用卡，其行为构成信用卡诈骗罪。

3.上述是证据能力的问题，接下来是证明力的问题。要看证人的身份以及与被告人的关系。证人在庭前多次笔录中翻供的，证人在庭审中推翻庭前证言的，这些都是证明力问题，应当如何认定呢？其实证人证言有一个认定原则，就是印证。即能够与其他证据相互印证的就可以采信，不能印证的就不能采信。不管证人如何翻供，只要证言中有一次能够与其他证据相互印证，则该次证言就会被法庭采信。

如我们这个内幕交易的案子，我当事人手下三个交易员，几乎同时去公安翻供，全部推翻了之前的证言。他们三个人的证言推翻之后并不能与其他证据相互印证，且他们三个之间都存在矛盾，这些证言应该要被排除掉。

4.法庭通知证人出庭的条件：一是对案件定罪量刑有重大影响，二是对证言存在异议，三是法院认为确有必要出庭。证人不出庭作证的后果，跟刚才讲到鉴定人强制出庭不同，证人强制出庭，可由法院拘传。但证人不出庭并不必然导致其证言不得作为定案根据。

 由此可见，单纯以涉案金额来看，若以诈骗罪定罪量刑，犯罪数额在10万元左右的，刑期可在三年至三年六个月范围内。但是，若以非恶意透支型信用卡诈骗罪追究刑事责任，在现有的司法政策下竟然必须判处5年以上有期徒刑。

九、被告人口供如何质证？

法律规定

许多信用卡逾期的朋友最担心的应该是害怕自己会构成信用卡诈骗罪，被追究刑事责任，而很多人信用卡之所以逾期，都是因为创业失败导致的，那么如果是创业失败，导致信用卡无力还款，而且一直逾期下去，会不会构成信用卡诈骗罪呢？
《刑事诉讼法》118-123条、《刑诉法司法解释》80-83条、《人民检察院刑事诉讼规则》192-202条、《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》35-36条、《公安机关办理刑事案件程序规定》193-204条 《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》全文

非法口供的排除可以参考非法证据排除的内容。

律师代理非法证据排除的注意要点
首先要看信用卡逾期的金额，根据两高院对信用卡的规定，信用卡逾期的本金大于5万元，是信用卡诈骗罪的认定门槛之一，也就是说正常情况下如果你信用卡逾期的金额低于5万元，是不会构成信用卡诈骗罪，也不会被追究刑事责任的。这里要注意的是5万元指的是信用卡的本金，并不包含信用卡逾期之后产生的高额滞纳金以及罚息

主要分为：强制性排除、和瑕疵证据补正规则。在此不再赘述。

同一被告人所做的前后矛盾的供述如何认定？不同被告人对同一事实所作的供述如何认定？其实都有一个共同的采信规则，就是能否相互印证，如果能够与其他证据印证，则可以采信，如果不能印证，则不予采信。口供主要看能否相互印证。

 其次要看主观意愿上是否存在，以非法占有为目的，并存在恶意透支行为。一般情况下因为创业失败导致自己的资金链断裂，以至于信用卡逾期，并不属于恶意透支的行为，所以一般也不会构成信用卡诈骗罪。最后不管怎么样，在信用卡逾期之后，都应该主动向银行解释一下自己逾期的原

十、其他案卷内类似证据如何质证？

主要有案发经过、抓捕经过、破案经过、情况说明、工作记录、技术侦查等。

案发经过：主要看公安机关立案是否合法。我们目前代理的一个案子，因为民事纠纷还在民事法院审理中，公安机关就进行了刑事立案。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》，民事案件尚在审理中，如果认为构成刑事犯罪需要立案，应当经省级以上公安负责人批准，但本案中并没有相关批准的材料。所以，本案公安在立案方面存在违法或者瑕疵。
因，说明自己的财务状况，并且主动向银行申请个性化分期还款协议，表明自己的还款意愿和态度，这样也可以有效避免被认定为恶意透支。你有几张信用卡？是否有出现过逾期的现象？欢迎评论区留言讨论。关注嘉禾下次不迷路！

抓捕经过：主要是看当事人有没有自首情节等，同时也可以看到是否存在立功情节等。

情况说明、工作记录：这些在实践中大量应用，但并没有被法律明确证据类型的证据如何质证？并没有一概而论的质证意见，仍需要具体情况具体分析。我们代理的一个案件中，公安使用大量的情况说明、工作记录来弥补证据取证上的漏洞或者弥补无法提取的证据。这种情况，我们需要提出来，本来可以通过法定证据形式固定的证据，就应当通过法定形式提取，而不是侦查人员一个情况说明、工作记录就能替代的。
信用卡诈骗罪是每年必考的内容。这个罪名，其实是一个“产业链”上的考点，绝不是“一个人在战斗”。今天就默写几个需要注意的考点：“盗窃信用卡并使用的，成立盗窃罪”这句话，是有前提的：只有盗窃真实有效的信用卡并使用的，才能成立盗窃罪。据此：（1）如果明知是伪造或者作废

技术侦查：主要看是否经过批准，手续是否完备，是否必须要使用技侦手段侦查等等。使用过程中是否侵犯人权等。

 

十一、刑事证据中“为我所用的证明”

侦查卷中的很多证据，我们要一分为二的对待。
的信用卡而盗窃，并使用的，成立信用卡诈骗罪。（2）主观上以为是真实有效的信用卡而盗窃，盗得后发现竟然是伪造或者作废的信用卡，还依然使用的，也成立信用卡诈骗罪。1、与一般诈骗罪相比，信用卡诈骗刑罚普遍高于诈骗罪处罚20%-50%。

首先，我们要把证据分为两类，一类是对当事人不利的证据，另一类是对当事人有利的证据。对当事人不利的证据，我们要想方设法打掉，或者削弱其证明力，使其待证的事实不能成立，或者处于真伪不明的状态。对当事人有利的证据，我们要善于利用。侦查案卷中往往有很多对我们有利的证据，要善于发现和归类，最后灵活利用。
经过生效判决的数据对比，不难发现：在诈骗罪中涉案金额在10-12万之间的，对应的刑期在3年至4年区间内；而诈骗罪中判处刑期在5-6年区间的，对应的犯罪数额区间在30万-40万之间。同样作为常见罪名，诈骗罪和信用卡诈骗罪虽然在法益侵害上确有不同，

这里跟大家分享一个阅卷的小技巧，我们所有案卷均会打印成纸质案卷，阅卷我也喜欢阅纸质的。对于当事人不利的证据，我用红色的笔和贴条贴起来，对于当事人有利的证据，我会用绿色的笔和纸条贴上。这样，哪些是有利的证据，哪些是不利的证据，一目了然。
使用伪造的信用卡，数额较大的，成立信用卡诈骗罪。这里的“伪造”应扩大解释为包括“变造”在内。亦即，使用变造的信用卡，数额较大的，也成立信用卡诈骗罪。而这些类型信用卡诈骗仍然呈现出了法益保护过度、刑罚畸重的特点，笔者认为有违罪责刑相适应的原则。

其次，要善于用辩证的方法来看待对当事人不利的证据。善于发现其中为我所用的部分。我们在代理案件过程中，碰到很多对当事人不利的证据，但就是因为发现了其中可利用的部分，巧妙的加以利用，最后案件达到比较好的辩护效果。

因为时间关系，本次讲座相对比较粗，其实每一个项下都可以作为一个专题来分享。期待下次有机会再与各位同仁一起分享，共同提高。谢谢!

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伪造信用卡这一行为本身，成立伪造金融票证罪。可见，这里对“票证”二字也作了扩大解释。但是，伪造信用卡后又使用的，则成立信用卡诈骗罪。这里其实是手段行为与目的行为的牵连犯：伪造信用卡是手段，使用该卡是目的。此时的牵连犯，应当择一重罪处理，成立信用卡诈骗罪。自“97刑法”将信用卡诈骗罪写入刑法典，信用卡诈骗罪便从传统的诈骗罪中分离，成为一个新的罪名。随着社会经济的高速发展，信用卡诈骗罪也成为城市常见犯罪。但法律规定的变化似乎没有跟上现实的发展，实践信用卡诈骗罪呈现出过高的起刑点、过于宽泛的量刑档设置和过于保护金融机构方的利益等特点，已不能适应当今社会经济发展的需要。虽然2018年底两高出台新的司法解释，调整了恶意透支型信用卡诈骗罪的数额认定标准，但是除了恶意透支外，信用卡诈骗罪中还包括了使用伪造的信用卡或使用虚假身份证明骗领；使用作废的信用卡；和冒用他人信用卡其他类型。从附图1中统计可以明显看出，诈骗罪与信用卡诈骗罪（除恶意透支外）在“数额特别巨大”这一量刑数额档内数额与刑期取得了统一，可是在“数额较大”、“数额巨大”两个量刑数额档内存在巨大的差异，除恶意透支外的其他类型信用卡诈骗罪被科处了更为严厉的刑罚，涉案金额同等的情况下，信用卡诈骗罪的刑罚普遍高于诈骗罪20-50%。