律师思维如何养成？

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律师思维如何养成？

来源: | 作者:陈晓薇律师团队 | 发布时间: 2018-11-18 | 9785 次浏览 | 分享到:

律师思维如何养成？
下文是陈晓薇律师培训课程的文字整理：

各位下午好：

首先问大家一个问题：为什么律师民事、刑事、行政诉讼案件，企业法律顾问、并购重组上市等非诉案件都能代理呢？

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我认为，肯定是有一个主导性的东西在里面，那么什么是这个主导性的东西呢？我自己不断地思考，不断地摸索，最后得出的结论就是律师思维。只要你具备了律师思维，那么你做任何案子，做任何法律方面的研究都是没有问题。

那么，究竟什么是律师思维？这个问题我也思考了很久，也思考了很长时间，今天跟大家分享一下什么是律师思维，大家在整个分享过程中也可以一起来思考，来探讨。

一开始我不会给律师思维下一个定义。律师思维可以说是没有定义可下，律师思维是包含各个方面，每个人的经验、体会是不一样的。大家在听课的过程中可以结合自己的亲身经历，形成自己对这个问题的思考。

一、律师思维的重要性

1.律师思维的方式、方法和路径

看一下这句话：“不忘初心，方得始终”，这句话很多人是很追捧的，曾经有一度我看到大部分人微信和qq的签名都改成了这句话，口号喊得非常响亮。那好，我们作为律师，从我们专业的思维角度思考一下，这句话有没有问题？有没有什么重大的漏洞在里面?

“不忘初心”，“不忘初心”讲的是一个前提条件，“方得始终”讲的是一个结果，这句话的意思就是我给你一个前提条件，就能得到这样的结果，你只要秉承你所谓的初心，就能得到你想要的结果。

大家想想这里面是否有问题？我的梦想是成为一个知名的大律师，那大律师有几个衡量标准，第一我做的案例在全国有影响力，第二我的创收要达到几千万，这个是一个大律师的标准。那好，我有这个初心在，整天回家在家里睡觉、刷微博、刷微信、逛淘宝、逛街，那十年之后，我能不能等到大律师的这个名号？很显然是等不到的。

这句话最大的漏洞是什么呢？它忽略了中间的方式方法，忽略了这个前提条件，即初心到始终的一个路径。律师大量的工作其实就是做中间这一部分工作，律师不可能给别人承诺，根据案子的基本情况，结果就是什么什么样。

律师的工作是什么呢？就是大量的从前提条件到结果的一个连接过程。这是从这句话我们想跟大家分享的，律师思维中的非常重要的一个部分，就是方式、方法和路径。

2.律师思维的案例

李嘉诚说过，没有律师，我不敢在任何文件上签字。律师思维能帮助当事人解决很多问题。下面举几个案例：

案例一

一个中外合资项目,外方以其专利技术折合成注册资本后,占股权的5 2 % , 中方觉得这样会丧失主动权,于是请来相关专家进行咨询。首先请来的是技术专家, 技术专家考察后认为,专利的先进性与其价值相符,若从专利先进性进行谈判恐怕不行,其运用的是技术性思维。

中方听此建议后,找来会计师计算投资回报。会计师计算后认为, 按专利的价值投资, 5年后可收回, 其运用的是会计思维。

中方觉得5年收回成本过高, 于是又找来律师咨询。律师了解事实后,首先想到的是对专利进行“ 检索” , 结果发现有一半专利是过期的。按照法律规定 , 专利过期后将成为公共资源, 任何人可以免费使用。于是中方与外方谈判 , 成功使外方出资额由原来占股权的5 2%下降到2 6% , 中方在成本不变的情况下, 股权由4 8%上升到7 4% , 投资回报由5年收回缩短为2年半收回。这就是律师思维创造的财富。

案例二

还有一个案例是我们正在做的案子。甲方号称通过铁路运输形式发送给了乙方，乙方也向甲方提供了《收货确认书》，甲方也给乙方开具了增值税专用发票。乙方本身是国企，每年审计时发现有一笔钱挂在账上，就向甲方发送了询证函，确认该笔债务。甲方根据这些证据起诉乙方，最终一审判决乙方应当支付甲方货款。

我们代理乙方二审介入后，发现一个判决书的问题。判决书里讲明，通过上述几个证据，可以证明甲方已经发货，或者已经交付。交付或发货的凭证是什么？是不是这几种？《收货确认书》顶多可能证明出具过该分文件，但是发货的事实是没法证明的。

发货事实需要有哪些证据？第一，甲方是通过铁路运输的，那发货单、货运单、签收凭证在哪里？第二，发货日期是什么时候，列车的班次、列次是什么？但从上面提到的这四个证据看，并不能证明已经发货。这就是律师思维的第二个案例。

案例三

第三个案例是这样的，当事人找到我们，说自己的儿子是个大好人，他不可能做这样的事情的，不信你去打听一下。这时我是要跟家属讲明白，这也有一个律师思维在里面。好与坏、对与错不是对等的，他可能是个很好的孩子，但不一定不会做错事。

再比如公安机关的人员在讲到犯罪嫌疑人的时候说，这个人劣迹斑斑，这个事情肯定就是他做的。这个时候我们也要进行抗辩，就是运用了律师思维。

二、什么是律师思维？

通过我自己多年的经验，简单总结了以下四种律师必备的思维。分别是：结构化思维、涵摄思维、立场思维、质疑思维。

首先，我认为法律思维可以简单分为：法官思维、检察官思维、公安思维、律师思维。

亚里士多德说过：“法律是远离激情的理性。一个好的律师要与法律共舞, 就要把一个复杂事件冷酷地分解为若干个环节, 在这个分析和决定的过程中, 没有所谓的‘痛苦’ 、‘悲伤’、‘不幸’、‘羞愧’、‘气愤’、‘预判’以及‘震惊’这些感情因素。这个律师要能够‘独立’并且‘封闭’地分析事件每一个环节 , 一步一步得到结论。而且 , 通过改变任意一个环节的某个条件 , 能够得出一系列不同的结论”，这就是律师思维。

1.结构化思维

什么是结构化思维呢？

像我现在写任何的法律文书，必须要把文书的目录放在最前面。很多人并没有这个习惯，而我必须要编排目录。我看到目录之后，我要思考我要讲的点有没有讲全。我的目录，一二三四点之间是一个递进式的关系呢还是平行列举式的关系，我要表达的意见有没有表达清楚。为了检查自己的文书内容，这是我们做目录的一个重要原因。

我们做刑事案件，案卷特别厚，像我今早有个当事人的案卷是103卷。那好103卷我拿到之后做的第一件事就是列目录。可以看到，公安机关的案卷里面是有目录的，但是都比较简单。我自己列，我要把每一页都列进去。比如说询问笔录，几几年几月几日几点几分到几点几分，某某询问笔录，多少页到多少页，列一个表，每一页从案卷一开始到最后一页全部罗列出来，我就可以找出来公安机关已经查证了哪些证据，哪些证据是现在还没有查证的，但这从整个案子来看是非常有必要的。通过列目录的过程，我也可以找到这个案子的辩点和漏洞。

再具体讲一下结构化思维。大家看到这一堆食物，有黄瓜、西红柿、水果之类的很多东西。有时候我们的脑子里也都是这样杂乱无章的，那么结构化思维是什么？首先，这堆东西是什么？是食物，是一个树状图的形式，蔬菜、水果、其他的主食，是不是很清楚？有时候我们会做一个即兴的演讲，给你一分钟的时间准备，你能不能讲出来一些东西，你讲的是扁平化的材料的堆砌，还是有逻辑性、有层次结构的东西？这就关系到你有没有运用到结构化的思维。

德国著名学者拉伦茨曾经说过 :“每种学问都运用一定的方法 , 或遵循特定的方式来答复自己提出的问题。”我们做的每一件事都是有方法可循的。

对于结构化思维，我认为达到必须把一件事情能讲清楚，时间、地点、人物、事件、结果。这五个方面讲清楚了，整个事情就清楚了。有些人跟我们讲事情，非常凌乱，一会前面怎么样，一会后面怎么样，扯了半天都没讲清楚到底在表达什么。

我们可以回想一下，我们自己做的事情，比如一个民事案件，你要三分钟内跟法官讲清案子的情况，那么你要讲清楚：谁和谁之间在什么时间，签订了一个什么样的协议，结果是什么。

所以我现在也在刻意的训练我自己家的小朋友，用这种思维，因为他有时候表达是凌乱的。一会说今天我们学校怎么样，讲完这个之后就没有下文了。我说你讲话一定要讲清楚，你想表达什么东西，都要表述完整。

我看到在座很多都是助理，那我们助理在向律师汇报工作的时候，也可以把这个思维用进去，你也要按照这个条理性的东西讲清楚，归纳出来，而不是扁平化的扔给律师。

另外还有一个例子。民事案由是非常多的，是比较混乱的，如果要你来讲，如何有条理的介绍所有的案由。台湾的王泽鉴老师就运用结构化思维，理出了这本书，所有前面的424个案由，归纳起来无非是这六种。

因此，结构化思维，就是首先要有一个整体的把握，不是看一个点，而是一定要有一个框架。比如要写一个“约法派”微信公众号文章：鸿毛药酒的事件。

1）首先要讲清楚鸿茅药酒事件是什么；

2）找出来这个事件对应的法律规定；

3）对应分析，我们认为这个行为是和哪一个法条是相符的；

4）比对好后可以得出结论，我认为他不构成犯罪。

之前我也写过一篇关于宝马离婚案的文章，也是按照这个结构撰写，点击阅读量还是比较高的。

所以，大家在做一件很难的事情的时候，不要急着去做，一定要先静下心来想一想整体的框架是什么。只要你把整个事情肢解出来，一步一步地填东西进去，其实是非常容易的。

之前提到的是结构化思维解决问题的方法，还有一个是关于结构化思维分析问题的方法。其实总结起来还是三句话：是什么（提出问题），为什么（分析问题），怎么做（解决问题）。

我们写文章也要用到这种思维，任何文章最后都要给出律师的建议。一个社会现象发生后，我们给这个现象来一个定义，为什么会出现这个问题，是社会出现了问题还是法律层面，还是其他方面的问题？我们都可以来论证。

顺便讲一个很有趣的事情，我之前碰到一男一女在吵架，大概因为男人踩到了女人的脚，二人吵起来了。我在旁边听了一会，那个男人表达非常清楚，而女人虽然哗啦哗啦讲了一堆，声音很大很聒噪。那个男的说第一句，是不是你挡着我的路了？第二句，我踩到你后有没有跟你道歉？第三句，我跟你道歉了，你还要唧唧歪歪是什么意思？三句话就听清楚整个事件了，很明白就是这个男人不小心踩到女人的脚，向女人道歉了，女人还在那里无理取闹。

结构化思维可以运用到我们生活中的方方面面，不光是代理案子的过程中，任何时候都可以用到结构化思维。包括我在今天的讲座中，也运用了结构化思维，大家可以看一下我的目录。后面我会具体讲一下如何来训练结构化思维。

2.涵摄思维

接下来，我们认识一下涵摄思维。涵摄思维在台湾应该是一个人尽皆知的法律用语，但是在大陆地区的使用甚少。涵摄思维是什么呢？就是运用证据来证明一个事实，再将该事实与法律规定的事实比对、匹配，最后得出法律上的结论。

单纯讲这个概念是有点枯燥的，且不是很具体，那么我们展开来讲一下。

《刑事诉讼法》规定了8种类型的证据：物证、书证、被害人陈述、嫌疑人被告人供述和辩解、证人证言、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据。我们办过案子的人，就会发现，有一种证据，可以说几乎在每一个刑事案件里面都会出现，叫做《情况说明》。法律只规定了八种证据类型，那么《情况说明》是什么？是侦查机关自己创设的证据形式吗？

这时我们就需要运用涵摄思维了，我们要分析它到底是什么，在八种证据里面匹配最接近的一种。

证人证言是什么？就是自然人来讲一下他看到了什么，听到了什么，感知到了什么。《情况说明》呢？它是一个机构，这个机构叫公安机关或者检察院，盖着单位的章，有时候没有任何人签字，主要是为了弥补证据里面的某一个漏洞。

例如，要调取执法记录仪的资料，他们给你出具一个情况说明，因为什么原因该资料找不到了；或者有什么证据有漏洞，他会直接出一个情况说明，我们当时就是这么提取证据的，就是这么告知他的。

比如我办理过一个妨碍公务的案件，只有一个被打的公安执法人员的陈述，说执法前告知过嫌疑人他们是公安执法。但嫌疑人说没有被告知是公安执法，直接上来就被按倒。只有一个公安人员的陈述很显然不能定案，除此外没有任何客观证据或第三方的证人证言。那怎么办呢？公安机关出具了一个情况说明，当时抓捕的时候，他们穿有制服，带着工作证，嫌疑人是能看到的，知道执法者是公安。那法官看到有这个情况说明，本罪就定了，事实上，也是定的比较牵强。但是，如果没有这个情况说明，定罪就很难。

可以看出，这个《情况说明》最相近的一种是证人证言，但机构是说不了话的，只有通过人来表达，但是这个人又不出现在情况说明里面，所以说我们用涵摄思维，顶多作为证人证言，我们要求证人出庭，那谁来出庭呢？没有人会出庭的，这就是我们刑事案子里面的一个非常大的问题。

除此之外，我们还有一个证据形式。最近在代理一个内幕交易的案子，我们了解到这个案子里面有个非常特殊的证据形式，就是证监会出具的关于内幕信息敏感期的《认定书》。那么证监会出具的《认定书》到底是什么？是某个机构出具的证人证言呢？还是鉴定意见？这都是不一样的。现实中，法官也不会把这个《认定书》排除掉，而是作为证据使用，所以这块我们运用涵摄思维的话，需要质疑，这个证据到底是八种证据类型的哪一种？每一种证据类型我们质证意见的角度都是不一样的，这到底是哪一种？他们说不出来，我们质证也没有方向了。

再跟大家讲一下《侵权责任法》，通过《侵权责任法》把涵摄思维讲透。

侵权责任法

第五十一条

以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的，由转让人和受让人承担连带责任。

其实我们读法条的时候，可能读一遍过去就没有印象了，但是带着涵摄思维读的话就不一样了。要体会，这样对案子的了解才会更深刻。我们来看：

首先，以买卖等方式转让，这个转让行为是一个事实，需要固定下来。买卖的事实有哪些证据来证明呢？一般情况下就是合同、转账记录、证人证言、车管所登记证明等，可能还有更多证据，通过这些证明法律上的转让行为。如果你是案子的代理律师的话，你就要去找这些证据了，要向当事人来核实，找出并固定能够证明转让行为的证据。

我们再看这个法条的第二点，转让拼装或者已达到报废标准的机动车，这里就有两个概念，就是拼装或者已达报废标准，还有一个是机动车。机动车的概念我们要查一下，都是有明文规定的。拼装或者报废标准的事实怎么证明，这个我们一般都是有鉴定意见，根据法律里面关于车辆报废的规定，他是哪年买的，到现在已经超过了，证明这个拼装或报废必须要有鉴定。

我们再继续读这个法条，发生交通事故，发生交通事故的证据一般就是交警出具的交通事故责任书，那就是发生交通事故的证明。造成损害的，又是一个事实，是造成损害的事实，那么造成损害的事实怎么证明呢？伤残鉴定啦、住院记录啦这些是造成损害的事实。

把这些事实都罗列下来，这个法条规定的有五个事实，你要拿证据全部证明了之后，才能够达到你的证明目的，让转让方承担连带责任，不然你没有理由去找转让方。

这是一个涵摄思维的应用，我们再看一个例子。这是之前一个当事人咨询的例子，他是房屋的介绍买卖纠纷，他把客户介绍给房地产开发商，房地产商会给他一些提成费用。他要主张找这个公司拿回他的介绍费，公司说这个不是他介绍的，看他是怎么说的。他是提交了以下证据：第一，中介公司给两个购买房子的人沈某、何某53号的备案信息，欲证明冯某、吴某二人的购房信息是他提供的。也就是说，他提供了沈某、何某两个人购买53号房的信息，说我把这个提交给公司了。通过这个证据就能证明一个冯姓和吴姓的人的购房信息也是他提供的。大家认为这个能证明吗？很显然是不能的。你认为你应该收取冯某和吴某的中介费，你应该提交这两个人的证据，不能说我提交了其他人的就能证明我也提交了这两个人。

从这里也能看出，有的律师不具备律师思维，想当然地说一些话，做一些事情。如果我是当事人，看到这句话后，我就要质问这个律师了，我说你跟我提交的是什么证据，证明目的能不能满足，这就是代理的一个失误。

所以律师的思维里面，涵摄思维是非常重要的。包括我自己在做事的过程中，我同学、我朋友也反映说我，做了律师以后，越来越沉默，越来越死板、刻板，看见我就觉得这个人不活络。我其他朋友聊天的时候非常活跃，想到什么说什么，我就不行，我讲一句话都想找出来它的依据在哪里，证据在哪里，能不能证明现有的东西，我感觉自己越来越变成这种人。

包括我跟我们团队的其他成员也讲，我们自己在说一句话，或在写法律文书的时候，必须要两个方面的保障：第一，一定要有法律依据；第二，一定要有证据支撑。如果这两个你只是找到了一个，另一个没有，那就不要说这句话或者这个结论，因为这很可能是一个错误的结论。

再举个例子，之前跟一个朋友合作，他邀请我一起谈一下那个案子，我们一起去了。是一个乱七八糟的案子，包括离婚、股权的纠纷等等。当事人是公司的法定代表人，公司的股东是她老公和婆婆，她其实已经把公司财产基本转移到自己的名下了。她当时在跟她老公离婚，她问：“我这个有没有其他刑事方面的风险？”我还没说话呢，我朋友马上就说，没问题的，你没看王宝强跟马蓉、宋喆，宋喆进去了，马蓉不还是在外面呆着吗？他说了这句话之后，我没办法当场指出来。后来我给他发了微信，指出他提供了一个法律咨询是错误的。为什么呢？我说你可能只是看到了一个表面的现象。大家都看到，宋喆进去了，马蓉因为跟王宝强是夫妻关系，所以没有刑事责任，他就得出了这么一个结论。其实这是非常错误的。他把这个观念传达给当事人，当事人很有可能被定为职务侵占罪。

那么有什么不同呢？这两个之间最大的不同是来咨询的这个当事人，她的公司叫有限责任公司。王宝强成立的那个公司，叫王宝强工作室，跟有限责任公司是不同的。工作室是他个人全部财产对其承担无限责任，而有限责任公司是股东以其投入的财产承担有限责任。为什么马蓉没问题，因为王宝强的工作室里面是夫妻共同财产，有马蓉的份额在。有限责任公司不一样，两个股东都不是你，你只是法定代表人，这个财产只要没有分配到你老公名下，这个财产就是公司的财产，当事人已经构成了职务侵占的行为。即便是她老公不追究她的责任，她婆婆呢？而且现在的问题是，她要主动提出离婚，这不是激怒了两个股东吗？他们一查账，马上可以刑事立案了。

所以，我们律师提供咨询和服务，一定要专业，这是前提。这里我多提一句，我们律师能提供专业的法律服务，一定是要有时间成本的，而不是两三句话就回答了。任何一个法律问题的答复都是要进行大量的案例分析和法律检索的。我不拒绝提供免费的法律咨询，如果有人来咨询我问题，如果说是我自己经历、或碰到过的法律问题，我可以给他解答。如果没有碰到过我需要研究的，我会说清楚，你这个问题我没碰到过，我需要研究，可能会需要多长时间，每小时的工作成本是多少钱，愿意就接受，不愿意就算了，都是要讲清楚的，我不会说随口答复一个没有经过论证、查证的答复。

再讲一个关于合同诈骗的例子。

《刑法》第二百二十四条【合同诈骗罪】规定：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。

我们在读这个法条的时候，会看到什么呢？首先，有下列情形之一，就要匹配这五种情况，有没有虚构单位、有没有冒用他人名义、有没有以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的，有没有以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方的，或者收到之后逃跑的，有没有这些情况。这是第一步，对比这个案子有没有这些情况。如果有的话，再看第二点。

要看什么呢？要看非法占有为目的，这个是他的主观方面。主观方面是一个主观性的东西，他肯定回答没有的。那么主观方面怎么证明呢？主观方面是通过客观方面来推定的。那怎么推定呢，比如说这几个方面的证据，第一口供，他有没有承认。

一般承认的人不多，但是也有承认的，他说我就想骗他的钱，这个人是属于比较笨的。如果不承认的话怎么看呢，就是你收到这笔钱之后你有没有挥霍，有没有奢侈消费。本来只能买得起班尼路，后来突然去买了一堆阿玛尼。这就跟你之前的一贯消费是不匹配的。还有就是你有没有拿了钱之后逃匿，拿了钱之后还是正常的工作生活，还是躲躲藏藏，切断一切联系，看有没有这方面的证据。

还有接下来我们读法条看，“在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物”，在签订之前我骗你什么的，那肯定不能构成。还有我跟你签订合同的时候是如实告知的，合同签订完后我说了其他的你信了，那也不能构成合同诈骗罪。我们读法条的时候一定要抓住这个事实，法律条文规定的事实要拎出来。骗取我们怎么解读呢？第一，我骗你了，第二，你相信了，第三，你交付了，第四，我取得了，这才是一个骗取的过程。不要看骗取两个字，是有四个环节的过程的。

我现在代理的一个合同诈骗的案子，有一个点就是我虽然骗了，但是你没有相信。你没有相信的情况下把钱给了我，这个逻辑就有问题了。这个案子到时候再看结果，因为还是比较有研究空间的。为什么明知人是在骗他，还把钱给他了，因为这是国企的负责人，他知道人在骗他，但是在给钱一个小时内，要有巨额的回扣。这也就是说，骗是一方面，信不信是另一方面。交付这个财物，基于的目的对结果也是不一样的。读法条，一定要用到涵摄思维。

3.立场思维

我们接下来看一下立场思维，立场思维对我们非常重要，特别是我们接案的时候。很多当事人找到我们后，说我现在有个什么事情，一讲说我这个能不能胜诉、或者能不能无罪，问的很直接。如果说这个当事人我不看好，我会跟他直接说，通过你描述的这个事情，全部的材料来看，如果你说的都属实的话，我基于这些判断你可能会输、你可能会赢、会多少多少年，一个非常简单的解答。

但如果我想把他作为我的客户，我可能会跟更深层次的跟他聊，我会说基于你现在描述的情况，我判断出来一个走势是这样的。但是如果我接受了你这个案子的委托，目前你的证据哪里非常薄弱，通过律师介入，律师的工作就是挖取证据，我会从哪些方面去找哪些证据，来证明什么样的事实，结果对你会非常有利的，就有可能胜诉。当事人听了之后，认为还是很有道理，他也愿意委托。

所以说，律师委托的点在哪里，就在于不忘初心，方得始终的中间这一段。你一定要告诉当事人，不能打保票，不能说你这个案子绝对没问题，有时候水平比较低的当事人会相信，但高端的当事人绝对不会相信的。当事人是基于律师的的工作和思路，接下来的操作达到什么样预期的效果而委托律师的，而不是基于律师打包票。

这是一个立场思维。所以说，律师必须要有立场。很多人来咨询你，他就不跟你说我是谁，有这么一个事情，怎么怎么样。我会问你是哪一方，是原告还是被告，他说我是原告被告不重要。我会跟他解释，不是这样的，你必须要告诉我你是原告还是被告，如果你是被告的话，那我可以给你讲你怎么样去组织证据，去驳倒原告，但你如果是原告的话，我怎么给你加强证据，让这个案子定下来，完全不一样的。所以律师一定要有一个立场，不管是民事案件还是刑事案件。

4.质疑思维

还有第四点是质疑思维，质疑思维其实我们每个律师都在办案过程中运用过，我们做刑事案件，有一个叫鉴定意见的，当事人一看专业鉴定机构出具的鉴定意见，有鉴定人签字，鉴定人都是比较清晰的，在网上都能查到，机构和人也有资质，就觉得没问题。其实这样是错的。一百个鉴定意见里面有一百个错的，如果你不提出质疑的话，照搬这个鉴定意见，那这个案子就有问题了。

举个例子，也是我之前碰到过的。有个案子法官让我们撤诉，他说你们不撤诉，我就判你们输，他是这么告诉律师的。我们也很纠结，但是通过现有的证据，我们觉得他不可能判我们输，因为对方确实已经收到货了，还堆在对方的仓库里面，只是不能用而已，对方在异议期内没有提出任何的异议，异议期也已经过了，我们觉得不太可能。后来我们就搜了一下这个法官，结果一搜，2015年的时候，这个法官59岁，他为什么想让我们撤诉呢，就是因为他要退休了，这个案子一结他可以就退休了。我们了解够就顶着压力没撤，最后还是判我们赢了，对方全额支付货款。

所以有时候我们要质疑，而不是法院说的话我们都要信，包括我跟袁律师合作的一个案子也是差点被法官骗了。书记员打电话过来说，明天不开庭了，因为什么什么原因，还叮嘱我们说，这个事情千万不要告诉当事人。我们一听就觉得有问题，为什么不能告诉当事人？如果信了他的话，可能会缺席判了。后来我们告诉当事人，你赶紧去问一下法官，问明天到底开不开庭。他打电话过去，书记员说搞错了，搞成另外一个案子了。

当然这个是他的一个说法，但是真相是什么，我们不得而知。如果我们真的信了这个书记员的话，也没有告诉当事人，那就是我们代理的一个重大失误。所以法官的话也不能全信。

包括你的带教律师的话也不能信，你自己要有自己的判断，不是你律师说什么就是什么。前段时间代理一个案子，是虚假诉讼，被他师傅带到坑里了，他师傅告诉他说，没事的，你去把这个合同弄出来，担保协议弄出来，陪同去立案就行了，没什么问题的，他就去了。去了之后呢，就虚假诉讼了，师傅也进去了，他也进去了，关了十几个月。

当时他看到原告被告手拉手去立案，作为一个律师，不管你是执业多久，就应该已经有一定的警惕心了。法官会问他，他回答我不知道，他确实可能不知道，但是作为律师是要有警惕心的，原告被告怎么可能手拉手呢，去立案本来都已经争夺几千万的财产了。所以这个是一个非常重要的质疑思维，任何事情都要去质疑。

但这个质疑思维不是说让我们变成否定思维，注意，我们提的不是否定思维而是质疑思维。我们身边经常会有一种人非常喜欢否定，你说什么他都会否定，这种人非常讨厌。那我们质疑思维就不一样，我们要找出合理的理由、依据来质疑，质疑是要提出证据和分析过程的。

三、律师思维在办案过程中的应用

刚才讲了很多，都是在案例中、在法条解读中的应用。下面再给大家讲一个，律师思维在刑事报案中的应用。律师作为刑事报案的代理人，需要的是“立”的思维。

民事案件代理原告，需要的就是“立”的律师思维，被告就是“破”的思维。公安侦破案件，查案子是“立”的思维，律师代理刑事案件，就是“破”的思维。刑事律师还可以代理一种案子，就是刑事报案，这也是“立”的思维。所以说律师的思维呢，是在“立”和“破”之间来回穿梭的，作为一个刑事律师的话，不但要有打破控方证据锁链的“破”的思维，还要有“立”的思维，因为刑事报案也是一块比较大的业务。

我之前也讲过一起律师代理刑事报案的专题，怎么去代理报案呢，需要是一个“立”的思维。什么是“立”的思维呢？就是把法条列举出来，我指控这么几个人，构成合同诈骗，那我先把法条列出了，接下来我去套这个人的行为，是不是跟法条相符的，主观目的是什么，客观上做了哪些假的东西，相当于是公安侦破案件一样，某个事实，哪些证据来证明，是一个“立”的思维。

我们看这份起诉书。我是怎么做刑事案件的呢？一般我会把起诉书打印出来，贴在我的桌子前面，一句话一句话的对比，每天对比，就是看检察院的起诉书有没有一点点的事实没有证据支撑的。我先要把法条里面的事实提出来，我们提取起诉书也是一样的，可能会有几十个事实，每一个事实有没有证据来支持，这个工作量是非常大的。

我们看这个起诉书的框架就是，主体什么人，一大段个人信息；做了哪些事情，造成了哪些后果；依据什么法律规定，应当承担什么责任。这是起诉书的结构，很明显是一个立论的过程，是为了说明他违反了法律的规定。律师在代理刑事辩护过程就是一个“破”的过程。

举个例子，我们来简单看我之前写过的一个诈骗案件的法律意见书，后来是没有被逮捕。这是一个“破”的过程。当事人是医院的副院长，负责与劳务中介对接，给外来找工作的人员提供体检服务，收取体检费用每人170元，返还给劳务中介140元。这个劳务公司把外地人找过来说我给你找工作，你去这个医院体检，结果体检完之后也不找工作，外地来的人有的也就算了。这个案子案发后，市长也很着急，亲自跑去督办这个事情。

有人认为，主观上面怎么讲啊，我一句话就讲完了，主观上不具有非法占有他人财物的故意，就完了。很多人问我，你的法律文书怎么写这么多，其实大家如果有机会看一下我的法律意见书，是没有废话的。

从这个例子来看，当事人主观上不具有诈骗的故意。第一，他没有参与共谋。他只是这个医院的副院长，劳务公司介绍一个人来体检，收170元，他返给劳务公司140，而且他的体检全套，包括抽血、验尿、胸透全都做。我们想想30块钱体检一次，想想感觉也是有问题的，对吧？这是我们的直觉，所以警方基于这个把他抓了。黑职介肯定是诈骗，不用质疑，那么我分析他主观上不具备诈骗的故意，有六点：

第一点，他没有参与共谋，没有一起来骗外地人。

第二点，他对于黑职介的诈骗并不知情，客观上也不可能知情，他只是拉了业务过来，这个中介有没有给别人介绍工作，是不知情的。

第三点，他客观上已经穷尽了审查义务，对于黑职介，他查了资质，也看了营业执照，也告知了他们要做正规的事情，所以客观上已经穷尽了审查义务了。

第四点，医院已经尽到了警示、警告的义务，他们医院里贴出了横幅，提示防止黑中介什么的。

第五点，他为什么返这么多钱给人家做这个业务呢，他的目的是为了提升销售业绩，作为主管这块的副院长把销售业绩拉高，你要解释清楚他的目的是为了什么，不具有诈骗的故意，那他的目的要说清楚。

第六点，他没有获利，没有得到额外的利益。

还有就是客观上没有虚构事实、隐瞒真相的行为。包括体检的流程、出具的体检报告都是真实的。最后讲到这里之后，我们是不是觉得，已经把所有的东西反击回去了？主观上客观上，是不是就已经达到让检察院内心确信了他不构成犯罪了？我觉得不行，因为检察院很明显会问一个问题，他为什么要反这么高的利返回去？这个返利的行为也要跟检察官讲清楚。他这个返利行为，是什么呢，没有违反刑法的规定，但是违反了《反不正当竞争法》的规定，那顶多是拘留15天或罚款，不可能构成刑事犯罪。

还有一些别的情况也要考虑进去，为什么他不可能发现是黑中介？因为这个中介开在区政府的旁边，劳动者去找工作，一看开在区政府旁边，无形中有一种区政府为黑中介背书的感觉，如果是犯罪，不可能开在这里，还开了这么多年。这也是我们申请不予逮捕的一个理由。

四、如何培养律师思维

接下来将介绍关于培养律师思维的方法：

培养结构化思维

刚才也讲了很多，就是一个中心思想，你要表达一个什么目的？我可以分几块，一块是证据、一块是法律支撑，这个讲完之后就比较完备了。你想表达的意思是递进式的，还是平行式的，还是罗列式的。所以平时在工作和生活当中，要刻意地去训练，通过训练无形当中，让结构化思维成为你自己的一个思维方式。还有就是从一个案卷的目录开始，逐步去养成。

培养质疑思维

质疑思维我就不多说了，大家一定要有质疑的思维，包括对法官、检察官的质疑。一定要质疑任何看似正确的东西，如果说有一个人在我面前说的毫无漏洞，我第一反应就是，肯定是假的。有人可能认为说的这么好可能是真的，但我第一反应是肯定是假的。一个东西越完美，就越要质疑他。

培养涵摄思维

涵摄思维也讲的很多，其实我把如何训练在刚才讲什么是涵摄思维的时候已经跟大家分享过了。律师所说的每一句话都要有证据支撑，都要有法律依据。为以后做律师奠定基础。为在律所实习快速成长做足准备。

培养说服思维

我们大多数的工作就是说服我们的当事人签订合同，说服法官采纳我们的意见，说服对方当事人接受调解，这些都是一个说服的过程。大家觉得，说服听起来比较简单，但其实是蕴含在我们生活得方方面面的。有的人说话我们就是容易相信他，有的人说话我们就是不信，那我们运用刚才的结构化思维去说服一件事情的时候，那成功的概率应该是非常高的。

说服思维，我们可以点滴开始做起，比如说今天结束之后，我们跟旁边的朋友认识一下，说服他去做一件事情，看要用什么技巧方法。其实每一个人的技巧方法都不一样，但最终的目的是一样的。

基本上，主要的律师思维就是这些，但是其他的也有很多。包括深度思维，看问题不要停留在表面上，要继续深入。还有我认为一个非常重要的思维就是极客思维，就是我们律师做事情一定要把事情做到极致，我觉得这种精神也要运用到我们的工作中去。

好的，今天就跟大家分享这么多，有不恰当的地方，希望大家批评指正，谢谢！

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