引言

随着城市地价持续飙升，为了能够实现利益最大化，搭建违法建筑成为很多人的主要牟利手段。上海、北京、深圳等地政府连年出台“拆违”政策，但仍然屡禁不止。违法建筑严重影响城市规划、市容市貌的同时，也严重损害了租赁相对方的合法权益，如无法办理营业执照，存在严重安全隐患，被相关行政部门处罚等情况。

本期原创文章，由陈晓薇律师从案例入手，对于违法建筑租赁合同效力认定、违法建筑如何举证、占用费应否支付、房屋装修如何处理等方面进行抽丝剥茧，详细论述，对指导租赁双方行为及律师代理提供有益参考。

什么是违法建筑？

违法建筑是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑物。

《城乡规划法》第三十七条“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地”。

第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。

第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。

案例精析

沈利娟与张道牧房屋租赁合同纠纷案

（2013）杭萧民初字第4182号

（2014）浙杭民终字第1459号

裁判要旨

违法建筑租赁合同无效。

承租方应承担占用费。

附和装修归出租人，出租人对承租人进行补偿。

未附和部分应由承租人自行搬离。

基本案情

宁围镇人民政府、宁税社区同意沈利娟将案涉房屋对外出租作饭店使用。2012年8月8日，沈利娟与张道牧签订房屋租赁协议一份，沈利娟将位于万向路上的店面房出租给张道牧作为开饭店使用。因无法办理营业执照，饭店还受到相关部门的处罚。

协议主要内容：“租期为五年，租期从2012年8月8日至2017年8月7日，第一年、第二年租金均为88000元，自协议签订之日起支付第一年租金，押金为10000元，逾期不支付租金时，出租方有权解除协议、收回房屋，已付租金及押金不予退还。”之后，张道牧支付沈利娟租金10000元、押金10000元。

张道牧的饭店于2012年8月28日开业，因双方发生矛盾，且未办出证照，于2013年1月31日停业。张道牧不肯搬出未形成附合的物品，沈利娟于2013年11月15自行整理出张道牧未形成符合的物品。

经鉴定，张道牧装修（形成附合）物品重置价为104142元，现值为81200元，设施（未形成附合）物品重置价为73260元，现值为63000元。

判决结果

一审判决摘要：认为张道牧没有提供证据证明租赁房屋系违法建筑，所以认定租赁合同合法有效。判决租赁合同自2013年1月31日解除，张道牧支付沈利娟房屋使用费，沈利娟返还张道牧押金，附合的装修物品归沈利娟所有，由沈利娟补偿张道牧。

二审改判摘要：沈丽娟未能提供该房屋系合法建筑的证明，所以认定租赁房屋为违法建筑，租赁合同无效。张道牧支付沈利娟房屋使用费，沈利娟返还张道牧押金，附合的装修物品归沈利娟所有，由沈利娟补偿张道牧。

陈律师说“法”

违法建筑租赁合同无效

2009年9月1日起施行的《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”。

建设部于1995年6月1日起颁布实施的《城市房屋租赁管理办法》第六条规定：“有下列情形之一的房屋不得出租：（五）属于违法建筑的”。该管理办法现行有效。

根据上述司法解释及部门规章，违法建筑不得出租，如将违法建筑出租，则租赁合同无效。根据《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。所以，本案二审改判租赁合同无效，返还押金，根据租赁双方的过错程度各自承担给对方造成的损失。

违法建筑的举证责任在哪方？

本案中由于上诉人在一审判决后向拆违办反映情况，及时取得了拆违办对于租赁房屋系违法建筑的认定，才成为二审新证据，被二审法院改判为无效合同。

那么，违法建筑的举证责任到底在哪方？陈律师认为，应当由出租方对于其所出租的建筑物合法进行举证。

根据我国《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，也就是我们通常所说的“谁主张、谁举证”。通常情况下，承租人会主张租赁物为违法建筑，出租方抗辩为合法建筑，但很多法院通常机械适用法律，不会分配举证责任，把举证责任全部放置到承租方头上。承租方也因无法拿到违法建筑的证据，就要承担举证不能的不利后果。

但是，从民法公平主义角度出发，法官可以对举证责任进行合理分配。非违法建筑明显由出租方举证更加便利、更有利于节省资源。即出租方只需要提供建设工程规划许可证、房屋产权证、土地证等即可。法官可以对涉案建筑物与产权证的附件图纸进行比对即可认定是否是违法建筑，而不需要以行政部门出具的认定书为依据。

现实情况中，行政机关的不作为，导致对于本来明显违法的建筑无法得到违法建筑认定，严重损害了相对方的利益。所以，法院在判决中，不应仅依据行政机关的书面认定，而应该肩负起查清事实、公平判决的责任，对违法建筑进行法律层面的认定和判决。

陈律师的6点风险提示！！！

1.租赁房屋之前要看清楚房屋产权证和土地使用证，尤其作为餐饮等使用的房屋，会因为系违法建筑而无法通过消防等部门的认定，从而无法办理营业执照。

2.违法建筑作为租赁物的租赁合同无效。合同无效自始无效，双方应根据过错程度赔偿对方损失。

3.无法使用的，应尽快搬离，否则承租方应承担房屋占有使用费。

4.承租方对违法建筑举证，出租方对系合法建筑举证。

5.经出租方同意的装修，附和部分归出租方，应给承租方补偿。未附和部分由承租方自行搬离。

6.违法建筑虽然可以自用，但房屋管理部门可以对违法建筑进行备案登记，导致无法交易。市容绿化、房管、交通、公安等部门联合成立的拆违办还可以对违法建筑强行拆除！